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ciplawyer@163.com上海市高级人民法院2016年知识产权审判系列研讨会回顾（软件）
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三、“计算机软件专利司法保护”研讨会综述
2016年10月31日，由上海市高级人民法院主办、上海知识产权法院承办的“计算机软件专利司法保护研讨会”顺利召开。高院茆荣华副院长、知产法院王秋良院长、黎淑兰副院长参会并致辞。来自国家知识产权局专利复审委员会、美国专利商标局、美国驻沪总领事馆、复旦大学以及华为公司、IBM公司的专家，北京高院、江苏高院、浙江高院、广东高院、北京知产法院、南京中院以及本市法院各知产庭的法官共计50余人参加研讨。
随着信息技术的发展，目前国内已授权的计算机软件相关专利已有数万件，虽然目前涉诉的较少，但未来相关案件将呈增长趋势。计算机软件相关专利的可专利性以及侵权判定问题，是当前国内外专利案件审理领域的前沿和难点问题，也是“互联网+”时代非常突出的一个知识产权问题，相关审判规则尚不够清晰。本次研讨会主要围绕软件相关专利的授权规则和侵权判定规则两大问题展开。
（一）软件相关专利的授权规则
根据现行《专利审查指南》规定，计算机软件本身不是可专利客体，涉及计算机程序的发明专利在审查中具有一定特殊性，但仍具有与其他领域专利申请相同的一般性。
1、关于软件程序本身是否应给予专利保护。对此，企业界代表认为目前的专利保护过弱，应当降低软件专利的授权门槛。国家知识产权局代表以及法院代表均认为，软件本身可以获得著作权保护，也可以通过商业秘密的形式加以保护，不能以专利的形式保护软件本身。
2、关于软件专利申请主题与撰写方式。企业界代表反映，目前《专利审查指南》关于计算机程序相关发明申请的规定，导致其撰写的专利申请材料与美、日、欧等的要求存在差异，最终导致授权结果不同以及后续维权困难。对此，国家知识产权局的代表认为《专利审查指南》目前正在修改中，将增加“介质+计算机流程”的权利要求撰写方式，弥补方法、产品权利要求撰写方式的不足之处。
3、关于软件专利权利要求被解读为功能性特征的问题。对于计算机软件相关专利的权利要求易被解读为功能性特征并可能被认为权利要求保护范围不清楚的问题，法院代表认为应根据一般专利法规则进行认定，国家知识产权局及企业界代表则认为不应一般地将此类技术特征认定为功能性特征，为此在《专利审查指南》的修改中，特别地将“功能模块”修改为“程序模块”，引导法官更多地将此类技术特征参照本领域普通技术人员的认知水平进行理解和解释，不轻易地认定为功能性特征，维持已授权软件相关专利的稳定性。
（二）软件相关专利的侵权判定规则
目前国内的软件相关专利侵权案件中，都止步于权利要求解释阶段，尚无案例进行技术比对，更无涉及等同理论以及认定侵权成立的案件。
1、关于本领域普通技术人员的确定。与会人员特别是法院代表认为，本领域普通技术人员的确定较为困难，但这又对确定技术特征是否属于功能性特征及其保护范围的确定具有重要意义，这是当前软件专利类案件很难深入审理下去的重要原因。
2、关于技术特征具体化和充分公开的要求。技术特征中的软件或程序，可能在专利技术方案中真正发挥着主要作用，但其本身是难以比对的，从充分公开的角度看，也难以达到法律的要求。比较理想的状态是，授权标准和侵权判定标准保持一致，在充分公开权利要求中的技术特征以达到本领域普通技术人员可以实现专利技术方案的前提下，法院会尊重专利复审委对软件专利效力的认定。
3、关于软件专利侵权判定是否运用普通专利侵权判定基本规则的问题。与会的法院代表倾向于认为，在目前的法律规定下，软件相关专利的侵权案件在判定规则上应该与其他发明或实用新型专利案件相同，尚无发展出特别规则的必要。
刘鹏（国家知识产权局专利复审委员会）：此次《专利审查指南》对涉及软件相关专利的内容进行了较大修改。一是进一步明确了计算机程序本身不同于涉及计算机程序的发明，也就是说计算机程序本身专利法不予保护，软件相关专利申请要进行专利法第二条客体三要素的判断。二是允许采用介质加计算机程序流程的权利要求撰写方式，这一撰写方式并没有在修改草案中明确提出来，但通过修改，明确计算机程序本身存储在介质上是不允许的，言外之意“介质+计算机程序流程”是可以的。三是将一一对应情况下的功能模块修改为程序模块，程序模块代表着它涵盖的范围，它所要求保护的范围是所有软件的实施例，不包括硬件实施例。修改后，允许的撰写方式有三种，一种是方法权利要求，第二种是介质权利要求，第三种是产品权利要求包括混合式权利要求。有几点需要注意：第一，不保护计算机程序，也不保护计算机程序产品这样的主题名称；第二，不允许介质权利要求与通过“一一对应”这种撰写形式撰写出来的装置权利要求同时出现，这会导致权利要求的保护范围有重合、不简明。
Peter Mehravari（美国专利商标局政策和国际事务办公室）：美国法典第35卷101条，是关于可专利的资格问题。法律的规定，它其实是一种正面陈述的过程，哪些可以被授予专利是肯定的描述方式，而不是像负面清单规定哪些东西不可授予专利。用正面的描述方式比较灵活，随着科技发展出现的新事物可以纳入授权范围。不像负面清单，把一些东西排除之后可能会不能应对科技发展的局面。所以根据这个条款，如果它不是一个流程，不是一个机械设备，不是一个制品就不能被授予专利。法院可以通过司法判例来确定例外，而且把这个例外总结为三个情况，这几类东西是不能被授予专利的：第一是抽象的概念，或者一个想法；第二是自然现象；第三是自然界规律。这几类东西不能被授予专利，用司法判例形成了这样的例外。根据美国联邦上诉法院确定的规则，首先看技术方案是不是抽象的概念，如果它是一个抽象的概念，接下来继续再看除了抽象的概念之外还有没有形成自己的有实质性的内容在里面。在美国目前的软件专利申请审查中，如何认定是否属于“抽象的概念”是最困难的问题。
张学军（广东高院知产庭）：关于商业模式的可专利性的问题。首先，商业模式的内涵，我们认为它是商业活动中具有操作性的经营办法，是经验与创新思维相结合的产物，能够有针对性地解决商业经营中的某些特有问题，如减少人力消耗、引起顾客兴趣和刺激销售额上升等。商业模式的内核是经营者的创意和点子，在创意和点子的基础之上形成了一套完整的商业经营方法，然后经过反复使用之后它可以凝固下来并且可复制，在这样的情况下才可以形成一种模式。在互联网环境下这种模式紧紧依靠互联网的发展，并且依靠软件来实现，所以它就会变成跟软件紧密结合在一起的一种经营方法。商业方法加技术特征的整体方案，有可能获得专利。这些技术特征必须要有新颖性和创造性，然后整体上商业方法才可能得到授权。但是，用计算机程序来实现的商业方法的可专利性问题，是一个需要非常谨慎对待的问题，因为它可能带来的负面效果和正面效果，没有进行很全面的评估和各方利益的博弈。
姚兵兵（南京中院知产庭）：普通技术人员到底确定在什么范围之内？到底是一个熟练的程序员还是刚入职一两年的程序员的水平？普通的程序员的水平跟熟练的程序员一定是不一样的，所以评价会带来很大的不确定性。在确权阶段，如果对具体的技术方案本身能够进一步明确的话，那么民事侵权纠纷的审理至少可以从形式转向实质。同时，在授权阶段，用程序本身或者程序所获得的结果，来淡化所谓的功能性限定。最理想的状态应该是行政确权标准与侵权判断标准相一致，这可能是行业发展必然的趋势。
丁文联（上海高院知产庭）：第一，对于软件的保护，著作权和专利保护的分界点，按现行法律，在于软件思想与表达的区分。形象地说，就是在软件工程师和程序员工作的差异。软件工程师完成软件构思，这属于思想，可以采用专利保护。程序员根据软件工程师设计的软件思路编写程序，就是将软件思路用程序语言表达出来，那么这个程序就用著作权进行保护。第二，就软件专利授权标准而言，无论美国还是欧洲，软件相关发明的可专利性，其实观点是趋同、一致的，就是软件专利和别的专利没有两样，它应该具有技术性，它是解决技术问题的。另外，软件的思路不能太抽象，要具有可操作性，适用专利权保护。从抽象的结构，由上至下，到越来越具体的结构，法律上需要确定一个度，这个度之上的方案就是可以授予专利进行保护的范围。第三，以目前的观察看，软件相关专利案件侵权的认定和其他普通的案件相比没有什么特别，应当适用其他技术领域共通的侵权判定规则，比如坚持“全面覆盖”原则，比如有条件地适用“等同侵权”规则。
应向健（浙江高院知产庭）：作为软件本身，我一直在想是不是现在版权保护不够？之前我们也在讨论这个问题，其实在软件这个领域而言，软件发展到现在为止很多创新都是微创新，国知局认为软件的可专利保护可以推动软件技术突飞猛进发展，其实不是这样的，绝大部分贴近民生的软件技术的发展，是通过用户思维更新迭代，然后微创新发展。大家必须看到微创新，它不会大张旗鼓来采用这种方式，所以有些东西要回归本质。版权保护本身要比专利保护更加强大，条条大道通罗马，你自己编写了这套程序，达到某个目的或者什么手段方法功能也好，你不能排斥人家用其他的方式来解决这个问题，它本身就是可以多途径解决的。
刘晓军（北京高院知产庭）：用专利保护来保护软件或者版权保护来保护软件，可以这么分工，但是在实务当中有时候不太好分清楚，比如思想表达，什么是表达？表达是版权领域用得比较多的概念，但是也并非一清二楚，可能也存在模糊。专利保护有一个好处就是能保护核心思想，坏处就是都公开了，一点秘密都没有了。还有一个就是在审查方面，版权保护基本上没审查，所以审查标准上也是很麻烦的。另外保护限制问题，因为软件行业它可能跟药品行业不一样，药品行业专利往往需要保护二十年、三十年、四十年，申请到授权的时间长一点没有关系，但软件行业的产品周期可能就是三五年，而从申请到授权就需要一两年，明显会导致保护时间太短。
黎淑兰（上海知识产权法院副院长）：第一，要体现强化权利要求公示性的导向，来增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期。在审理案件中，我们也发现有些权利要求的文字表达可能本身有一定局限性，所以对权利要求的解释还是要保有一定的弹性，避免唯文字论。第二，准确界定功能性特征保护的范围。功能性特征的保护范围是案件审理中的一个难点，特别是个案中较难确定。最高法院在2009年的专利司法解释以及今年4月份实施的专利司法解释（二）中都作了进一步的明确，包括功能性特征解释的一些基本原则、定义，包括等同实施方式的认定规则。最高法院的司法解释是多年的积累，我们要正确适用好。特别是要适用好实施例加等同的解释规则，以及功能性特征与结构特征的等同认定区别，同时要结合个案情况来予以认定。第三，要运用好现有的侵权判定规则，现有的侵权比对规则事实上已经完全够用了，要遵从法律和最高法院司法解释的相关规定严格执行。
茆荣华（上海高院副院长）：计算机软件的保护经历了不同的阶段，一开始大家可能都觉得用著作权保护，有的人用商业秘密或者不正当竞争进行保护，现在用著作权保护比较多。但是在实际运用中，著作权保护或者商业秘密保护还是不能够完全适应信息时代发展的需要，特别是当前互联网+时代，怎样鼓励创新、激励创新？必须在原有的法律保护基础之上有新发展，时代呼唤有更高的、更新的保护方式。对行政部门来说，要考虑专利权人和公共利益的平衡，也要考虑到其他相关的领域，行政机关授权的时候要整体把握。从法院来说，虽然最高法院的意见和国知局的意见可能不一致，但我们希望这种差距、这种分歧越小越好，从而使企业、公民有更多的可预见规则来遵守，使成本降低。就处理计算机软件相关专利案件来说，我们同国外基本站在同一个起点上，完全可以跟欧美发达国家进行对话。
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