《反假冒贸易协定》的困境及其积极意义

《反假冒贸易协定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，下称“ACTA”）是2008年以来由美国、日本和欧盟等十个国家及组织主导，为改善国际知识产权保护、强化执法而建立的知识产权国际保护协定。ACTA旨在显著提高世界贸易组织（World Trade Organization，下称“WTO”）通行的《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，下称“《TRIPs协定》”）中现有的知识产权保护标准，其保护标准较现行的国际协定有明显提升。然而该协议不仅受到发展中国家的质疑，也受到了签署成员尤其是欧盟的强烈反对，时至今日仍未生效。ACTA的未来走向虽然难料，但我们不应忽略它所预示的知识产权国际立法的趋势。本文将粗略介绍ACTA的主要特点，并对比我国同时期的知识产权制度改革，阐述其积极意义。

//ACTA增强和细化了现有的国际知识产权保护措施//

ACTA从多个方面提高了《TRIPs协定》下的知识产权保护标准，针对执法的具体措施对成员提出了更细致的要求。

例如，在民事执法方面，《TRIPs协定》第45条规定了知识产权侵权损害的赔偿原则，即“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿”。而ACTA进一步明确了知识产权侵权损害赔偿的计算方式。ACTA第9条第1款规定：“各缔约方应规定，在民事司法程序中，对于故意或有充分理由应该知道自己从事侵犯知识产权活动的侵权人，司法机关有权责令该侵权人向权利持有人给付足以补偿该权利持有人因知识产权侵权所承受损害的赔偿金。在确定知识产权侵权的赔偿金额时，司法机关有权考虑权利持有人提出的任何合法估算方法，包括根据市场价格或者建议的零售价格所估算出的利润损失以及侵权货品或服务的价值。”

在边境措施方面，《TRIPs协定》第51条仅对“中止放行进口假冒商标或盗版货物”做了强制性规定，而成员可自行选择是否对出口假冒商标或盗版货物设置同样的规则，协定更未提及临时过境、转运行为。而ACTA则赋予缔约方海关主动查处过境或转运侵权产品的权力。ACTA第16条第2款规定：“各缔约方可对有嫌疑的转运货品或海关控制下的其它情况设置这样的程序，使得：(a) 海关可主动中止放行或扣押有嫌疑的货品；及 (b) 权利持有人可在适当的情况下请求主管机关中止放行或扣押有嫌疑的货品。”

在《TRIPs协定》未涉及的数字环境下的执法方面，ACTA也允许主管机关强制命令网络服务提供商（Internet Service Provider，下称“ISP”）向权利持有人披露涉嫌侵权者的相关信息。

在刑事措施方面，ACTA也对《TRIPs协定》做了补充，规定了更为严格的刑事处罚量刑标准和处罚措施。[1]如第23条第3款规定：“各缔约方可规定，在适当情况下把未经授权而在开放予公众的电影播放场地对播映的电影作品进行复制的行为列为刑事程序和刑事处罚。”该条款将在电影院等场所盗录电影的行为列入刑事犯罪，意在打击“枪版”电影。[2]

//ACTA的天生缺陷和有关“过度保护”的忧虑//

与WTO体系的164个成员相比，ACTA仅有10个国家或组织参与，包括美国、欧盟、澳大利亚、加拿大、日本、墨西哥、摩洛哥、新西兰、新加坡、韩国，其中只有日本正式批准了该协议。而根据约定，ACTA至少需要得到6个缔约方的批准才能生效，故ACTA至今仍不是正式施行的知识产权保护标准。

如果保护知识产权是利大于弊，那么加强保护也应是利大于弊，ACTA作为提高国际知识产权保护标准的一次尝试，为何会遭到冷落？主要有以下三个原因：

首先，该协议的谈判参与方过少，过程高度保密，信息透明度低。ACTA的谈判过程不仅将多数WTO成员排除在外，也极力避免向谈判各方民众公开相关信息。在谈判期间，布什与奥巴马两届美国政府均以保护国家安全为由拒绝公开ACTA的内容。虽然知识产权保护与国家利益相关，但其基础还是普通民众的权利。拒绝公开ACTA的内容，政府虽然暂时避免了民众针对协议本身的负面批评，但却激起了民众对协议制定规则的不信任，也失去了向民众宣传其优点的机会。[3]

其次，提升知识产权保护水平即是扩展知识产权权利人的权利，那么相对的，过度保护知识产权必将限制使用知识产品的个体乃至全体公民的权利。在美国，一般将知识产权（如著作权）严格限定为财产权，而对财产权的保护不得侵犯公民的基本权利和公民的自由。

[4]ACTA第27条第4款规定：“缔约方可根据自身的法律法规规定，如果权利持有人提出有充分法律依据的主张，声称商标权和著作权或相关权利受侵害，并且正在为保护或实施这些权利寻求信息，主管机关有权命令网络服务提供商向权利持有人及时披露足以识别涉嫌用于进行侵权行为的账户的用户信息。这些程序在实施上应避免对包括电子商务在内的合法活动构成障碍，并符合各缔约方本国法律所维护的基本原则，如言论自由、公平程序和尊重隐私等。”尽管上述披露要求以不侵犯个人权利为前提，但ISP为此所承担的风险也大幅提高。有美国互联网从业者担忧，在ACTA体系中，为避免替用户行为承担法律责任，ISP将不再提供可以访问受著作权或数字版权管理（Digital Rights Management，简称DRM）的免费软件和开源软件。如果此类软件被限制或禁止使用，将大幅提高互联网个人用户访问信息的成本。[5]

再次，由于在过境国侵权的货物可能在目的地国是合法的，赋予过境国扣押货物的权利会影响现有的国际贸易模式，破坏贸易自由原则。ACTA严格的边境措施，将迫使托运人支付额外的考察、法律咨询开支，以了解过境国法律及货物是否侵犯该国知识产权。同样，承运人也需要负担额外的注意义务和违法风险。[6]

//ACTA与中国知识产权制度改革方向的相似之处//

ACTA的诞生是为了明确甚至替代《TRIPs协定》中松散含糊的规定，实现部分发达国家影响、改变其他发展中国家知识产权保护措施的目的，继而革新国际贸易秩序。尽管受到诸多政治因素的限制而难以施行，但从ACTA自身的内容和特点来看，它的确在《TRIPs协议》的基础上设定了更为严格的标准。随着中国经济的发展，对于科学技术、文化产品保护的需求也在提升，提高知识产权保护标准、强化具体措施也已经迫在眉睫。目前中国施行的知识产权法律中有许多已超越《TRIPs协定》的保护标准，与ACTA也存在相似之处，这既可以说是中国为保护对外贸易被动参考ACTA的结果，也可以看作中国为适应自身经济发展而采取的主动借鉴。[7]

例如，在民事执法方面，2018年12月由全国人民代表大会常务委员会审议通过的《民法典侵权责任编草案二审稿》第九百六十一条之一规定：“故意侵害知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”与之类似，ACTA第9条第3款规定：“至少就版权或相关权利所保护的作品、录音制品和表演以及在假冒商标的情况下，各缔约方也应当建立或维持一个包括以下一项或多项规定的制度：(a)事先确定的赔偿额；或(b)足以补偿权利持有人因侵权所受损害的赔偿金的推算方法；或(c)（至少就版权而言）附加赔偿。以上两处规定的立法思路显然存在共通之处。通过《民法典侵权责任编》，中国第一次在知识产权领域提出了“惩罚性赔偿”的概念，而ACTA所要求的“附加赔偿”实际上也可以理解为“惩罚性赔偿”的替代品。[8]在其他知识产权专门法领域，几乎同时通过的《专利法修正案（草案）》将专利侵权的法定赔偿额从100万元提高至500万元。[9]2012年开始修订的《著作权法修正案（草案）》则明确规定，“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”，并将著作权的法定赔偿额从50万元提高至100万元。[10]2013年修订的《中华人民共和国商标法》，同样将商标侵权法定赔偿上限从100万元提高到300万元。[11]

在边境措施方面，中国目前的司法实践从提高通关效率、促进贸易自由的角度出发，不认定临时过境行为构成知识产权侵权，但中国法律一直赋予海关主动查处进出口侵权产品的权力。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十六条规定：“海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内依照本条例第十三条的规定提出申请，并依照本条例第十四条的规定提供担保的，海关应当扣留侵权嫌疑货物，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭单送达收货人或者发货人。知识产权权利人逾期未提出申请或者未提供担保的，海关不得扣留货物。”中国海关在各大自贸试验区的主动执法成绩，印证了相关边境措施的合理性。根据《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区建设审判白皮书（2013-2018）》中的数据，从上海自贸试验区2013年9月成立至2018年8月，上海法院共审（执）结涉上海自贸试验区案件26万余件，涵盖刑事、商事、金融、知识产权、民事、海事海商、行政及执行等各类型案件。未来中国是否会将边境措施延伸至过境、转运商品，主要取决于进出口贸易的需要。相信一旦知识产权侵权行为造成的损害超过了贸易自由的效益，中国自然会进一步强化边境措施。

//结论//

目前，中国各界对ACTA的忧虑主要有三：

第一，中国对AC TA缔约方的出口贸易额占出口总额的比例超过六成，是否加入该协定，都可能意味着未来出口受阻乃至减少。[12]

第二，中国国内法与ACTA尚有不兼容的元素，如果加入该协定，强行引入新标准，可能会造成内外执法标准的混乱。[13]

第三，如知识产权保护标准忽略中国国民实际的消费水平和知识产权法律意识，可能会损害经济、降低国民生活质量。

笔者认为，以上的任何一个担忧都无法通过单一、孤立的立法或司法制度改革解决，而要依赖发展中国家的经济发展程度和其对知识产权保护的需求。ACTA出现后，各发展中国家反应其实并不一致，实际上揭示了发展中国家之间也存在对于知识产权保护标准的不同需求。[14]一部分发展中国家已经可以跟随甚至超越《TRIPs协定》的标准，而另一部分发展中国家仍在考虑是否增加其对《TRIPs协定》的让步。[15]对于前者，如果加强保护不至于伤害公民权利和限制科技、文化创新，那么ACTA模式可以为其所借鉴；对于后者，虽然ACTA设立了诸多高于《TRIPs协议》的规定，但其并未实施，对国际贸易的影响尚有限，是否或如何加入该协定，不应成为本国知识产权建设的首要问题。[16]

中国正在跟随甚至超越《TRIPs协定》的道路上，是否接受一个更严格的知识产权保护体系，需要政府的严格执法作为保障，更需要中国国民发自内心的赞同和拥护。当维护知识产权带来的个人收益和社会效益大于侵权获得的利益时，中国国民自然会追求更严格的标准；反之，法律则需要向宽松的方向变革。最严苛的法律不一定是最好的，知识产权保护制度改革也不应是绝对的直线上升的过程，而应是不断波动、调整，最终实现个人与社会、经济发展与文化保护的平衡。

注释：

1.符正：浅析《反假冒贸易协定》（ACTA）的特点及我国的应对之策，中国工商报2012.2.16。

2.枪版，或称抢先版，一般指用摄像机或手机在电影院盗录制成的电影拷贝。枪版常存在画面抖动、声音混杂的问题。虽然质量较差，枪版依然对版权方的电影票房收益和后期DVD产品的销量存在不利影响。

3.杨鸿：《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究，《法商研究》2011.6。

4.詹映：《反假冒贸易协定》（ACTA）的最新进展与未来走向，《国际经贸探索》第30卷第4期2014.4。

5.同上。

6.陈福利：《反假冒贸易协定》述评,《知识产权》2010.5。

7.崔国斌：《反假冒贸易协议》与中国知识产权法的比较研究，《电子知识产权》 2011.08。

8.胡景秋：知识产权惩罚性赔偿制度探讨，《法制与社会》2015.10。

9.《中华人民共和国专利法修正案（草案）》第六十八条第2款：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。”

10.《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》第七十六条1款：“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。”

11.《中华人民共和国商标法》第六十三条第3款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”

12.陧文婷：《反假冒贸易协定》与我国知识产权法比较刍议，《电子知识产权》 2011.08。

13.同上。

14.詹映 ：《反假冒贸易协定》(ACTA)的最新进展与未来走向，《国际经贸探索》 2014.4。程诚：反假冒贸易协定及发展中国家的应对，硕士论文，中央民族大学 2012。

15.同脚注7。

16.徐慧:《反假冒贸易协定》对我国经济贸易的潜在影响分析，《电子知识产权》 2011.8。