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ciplawyer@163.com论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施（一）
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在2013年《商标法》①修订之前，我国知识产权法中的赔偿确定方式有四种：权利人的实际损失、侵权人的非法获利、许可费的倍数和法定赔偿。②关于这几种赔偿确定方式的适用顺序，我国《著作权法》和《专利法》均有明确的规定，即首先根据权利人的实际损失来确定赔偿;只有在权利人实际损失难以确定的情况下，方可根据侵权人的非法获利来确定赔偿;在专利诉讼中法庭可以在权利人的实际损失和侵权人的非法获利无法确定的情况下，根据涉案专利许可费的倍数来确定赔偿。③如果上述方式都无法适用，法庭才可适用法定赔偿。在几种赔偿确定方式的适用顺序上，旧《商标法》、《著作权法》和《专利法》中的规定略有不同。旧《商标法》第56条第1款所规定的按权利人的实际损失和侵权人的非法获利的方式计算赔偿的两种方式为并列关系。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》更进一步明确了当事人可以在这两种方式中自由选择。④
对于权利人损失的计算方式，上述三部法律的规定基本一致，均根据权利人因侵权而减少销售的知识产权产品与产品单位利润之积来计算。具体来说，著作权人的损失是其因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润的乘积。⑤商标权利人的损失是其因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润的乘积。⑥专利权人的损失是其专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得的乘积;专利权人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所遭受的损失。⑦
关于侵权人非法获利的计算方式，三部法律之间存在一定差异。商标法中的计算方式与权利人损失的计算方式相似，以侵权商品销售量与商品单位利润之积来计算;如果该商品单位利润无法查明的，则按照注册商标商品的单位利润来计算。⑧专利法原则上也采取与计算权利人损失相同的方式来计算侵权人的非法获利，即侵权人的非法获利为侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积。但专利法根据侵权人对侵权行为的依赖程度对侵权人加以区分，对计算非法获利所依据的“合理利润”采取了不同的参照标准：一般侵权人因侵权所获得的利益按照侵权人的营业利润计算;对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。⑨与商标法中对非法获利计算方式的另一个不同在于，专利法中在计算专利侵权人的非法所得时还需要区分侵权部分对涉及侵权产品利润的贡献，即将非法获利仅限定于侵权人因侵权行为所获得的利润。施耐德公司曾在2006年被正泰公司起诉侵权索赔时提出此问题。正泰公司根据施耐德公司涉嫌侵权产品的利润率计算其非法获利并提出达334869872元的索赔，施耐德公司则认为其非法获利应当根据涉嫌侵权的专利技术为其所带来的超额收益来计算，只有17256300元，两者相差近20倍。一审法院驳回了施耐德公司主张的非法获利的计算方式，认为“据我国专利法以及司法解释的规定，在专利侵权诉讼中以侵权获利为依据确定赔偿额时，具有法定意义的是因销售侵权产品所获得的营业利润或销售利润……‘因使用争议技术带来的超额收益’的这一结论并无法定意义”。⑩当然，并不是所有的法官都支持这一观点。如在本田等诉上海众邦等专利侵权纠纷案中，“专利占整个产品的价值比重”就是上海市第一中级人民法院的法官在确定损害赔偿数额时的考虑因素。(11)2009年，“因使用争议技术带来的超额收益无法定意义”的观点最终被最高人民法院全面推翻。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条指出，侵权人因侵权所获得的利益应当限于其因侵犯专利权行为所获得的利益;因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。该条第2款与第3款进一步明确了“侵权人因侵权所获得的利益”的计算方式：“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”;“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”专利法上之所以区别侵权行为直接所获得的利益和其他合理权利所产生的利益，是因为在技术高度发达的今天，很多产品含有多项甚至众多专利，产品是否得以售出及其利润水平已经很难由某一项专利决定。
《著作权法》及相关法规对于侵犯著作权人非法所得的计算方式只字未提。最高人民法院曾经在2000年的一个司法解释中针对涉及计算机网络著作权纠纷规定：“侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。”(12)该解释用词含糊，语义不清。理论界对于“非法所得”本有多种理解。持“侵权获利”论者认为，违法所得数额应当是侵权人销售侵权产品所获利润;(13)持“非法收入”论者认为，对非法经济行为的评价应当是整体的，而不应当是部分的，因此“违法所得”应该是行为人在从事侵权行为时获得的所有收入，而不应当减掉行为人为此支付的成本。(14)所以，使用“所得收入”一词来解释“非法所得”，并没有使后者含义更明确。恐怕正是由于上述原因，该条规定已于2003年修订后被删除。因此，目前关于侵犯著作权人的非法获利如何计算并无法律文件明确规定。实践中有的法院采纳了“非法收入”说。例如在二十世纪福克斯电影公司诉北京先科激光商场著作权纠纷案中，原告认为被告销售侵权制品中的经营费用是与侵权行为相联系的，故被告侵权制品的销售收入中不应扣除经营费用，而应以被告销售侵权制品的毛利额作为其非法收入。原告的这一意见获得法院支持。(15)但多数采取与商标法相同的计算方法，即以侵权产品的销售量与其单位利润之积来计算侵权人的非法获利。
许可费的倍数是《专利法》于2000年修订后引入的一种新的损害赔偿计算方式。《专利法》对于许可费的倍数应当如何来确定并没有做进一步解释。然而从该用语的字面意义上来解释，似乎不应止于一倍，否则法条中就不应出现“倍数”二字，而应表述为“根据该专利的市场许可费来确定”。司法解释将该倍数限定在一至三倍，并需根据专利权的类别，侵权人侵权的性质和情节，专利许可使用费的数额，该专利许可的性质、范围、时间等因素来确定。(16)该种计算方式在实践中极少被运用。在采纳该方式计算损害赔偿的案件中，法官均只给予权利人相当于专利许可费的赔偿。(17)虽然《著作权法》和旧《商标法》均未规定此种确定赔偿的方法，但实践中也有法院在侵犯著作权案件中采用此种方法，如北大方正集团公司等与北京宝蕾元科技发展有限责任公司侵犯计算机软件著作权纠纷案。(18)在侵犯商标权案件中，许可费的数额则常常作为确定法定赔偿的一个考量因素被提及。(19)
法定赔偿是在难以采用以上几种计算方法时，法官根据案件的具体情况在法律规定的范围内确定的损害赔偿数额。法官据以确定赔偿数额的因素主要是“侵权行为的情节”，具体来说包括作品类型、专利权的类型、商标的声誉，知识产权许可费的数额，侵权行为性质、期间、后果及制止侵权行为的合理开支等因素。(20)对于法定赔偿的数额，《著作权法》和旧《商标法》均只规定了最高限额为50万元，(21)《专利法》则规定了一个从1万元到100万元的幅度。(22)根据司法解释，为制止侵权行为的合理开支一般包括调查费、取证费、律师费等。(23)
在实践中，关于侵犯知识产权案件的赔偿的一个显著特点是，法定赔偿占压倒性多数。虽然法律规定了四种确定赔偿的方式，但只有法定赔偿在实践中被大量采用。(24)按照权利人损失确定赔偿数额的方式之所以极少使用是因为权利人难以证明其损失与侵权之间的因果关系。导致权利人销量降低、收益减少的因素有多种，很难证明侵权在其中所占的比例甚至是否起到了直接的作用。在权利人销量没有降低、收益没有减少的情况下，权利人更难证明侵权对其的不利影响，甚至难以证明其存在损失。以侵权人的非法获利确定赔偿数额的方式在实践中也使用得不多，是因为侵权人往往没有或者拒绝提供财务报表、销售记录等证据，权利人也很难通过其他途径获得相关证据。而以专利许可费的方式确定赔偿额的案例则更少，因为在我国知识产权许可并不是十分普遍，尚未形成市场，况且知识产权许可也往往是个案，不存在一个市场一般价格或者市场平均价格。种种原因造成法定赔偿的采用居高不下，其他几种确定赔偿的方式几乎形同虚设，以至于相当一部分的权利人在诉讼中仅提出一个索赔数额而不提供任何支持该索赔数额的证据。(25)
侵犯知识产权案件中有关赔偿的另一个特点是，法院判决的赔偿数额往往远远低于权利人提出的索赔额。(26)以方正诉暴雪侵犯著作权纠纷案为例，方正提出了经济损失高达4.08亿元的赔偿额，但法院最后仅支持了200万元，差距达近200倍;方正提出其为了制止侵权所花费用为近10万元，法院仅认定了5万元。(27)又如，在美国教育考试服务中心诉新东方侵犯著作权及商标权纠纷案中，法院最终判定的赔偿额仅相当于原告要求的八分之一。(28)
(作者：罗莉，中国人民大学法学院)
①为示区别，本文将2013年修订之前的《商标法》称为“旧《商标法》”，将修订之后的《商标法》称为“新《商标法》”。
②参见我国《著作权法》第49条、旧《商标法》第56条、《专利法》第65条。
③新《商标法》第63条、国家版权局颁布的《著作权法(修改草案第二稿)》第72条均规定了这一赔偿数额的计算方法。国家版权局虽已于2012年10月拟定了《著作权法(修改草案第三稿)》，但将该稿限定为内部讨论稿，未予公开。为方便读者查阅原文，本文仅引用《著作权法(修改草案第二稿)》。另外，该修改草案第二稿和第三稿在赔偿数额的确定方面未作改动，仅增加了减轻权利人举证责任的规定。《著作权法(修改草案第二稿)》参见http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html，2014年4月2日访问。
④参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条。
⑤参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条。
⑥参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条。
⑦参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款。
⑧参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条。
⑨参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款。
⑩参见正泰集团股份有限公司诉宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司、施耐德电气低压(天津)有限公司专利侵权案，浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初字第135号民事判决书。
(11)参见本田技研工业株式会社、五羊-本田摩托(广州)有限公司诉宗申产业集团有限公司、上海众邦摩托车销售商行、上海众邦电气有限公司专利侵权纠纷案，上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民五(知)初字第31号民事判决书。
(12)参见《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000年)第10条。该司法解释于2003年和2006年两次修正，该条规定于2003年修正时被删除。
(13)参见赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，《法律科学》2002年第3期。
(14)参见胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》，《中国法学》2004年第6期。
(15)参见北京市第一中级人民法院(1996)一中知初字第62号民事判决书。
(16)参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条。
(17)例如，参见敖谦平诉飞利浦(中国)投资有限公司、深圳市和宏实业有限公司、宁波新亚文照明电器有限公司、宁波亚明照明电器有限公司侵害发明专利权纠纷案，浙江省宁波市中级人民法院(2010)浙甬知初字第669号民事判决书，浙江省高级人民法院(2011)浙知终字第172号民事判决书，最高人民法院(2012)民申字第197号民事裁定书;福建省德化县雅园陶瓷有限公司诉林奕文等侵害实用新型专利权纠纷案，福建省泉州市中级人民法院(2012)泉民初字第166号民事判决书，福建省高级人民法院(2012)闽民终字第849号民事判决书。
(18)参见北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第3518号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2003)二中民终字第05255号民事判决书。
(19)例如，参见厦门一新砂轮有限公司诉王孟君商标侵权案，重庆市渝中区人民法院(2013)渝中知民初字第00146号民事判决书;路易威登马利蒂(Louis Vuitton Malletier)与三亚宝宏实业有限公司宝宏大酒店等商标侵权案，海南省三亚市中级人民法院(2012)三亚民二初字第28号民事判决书，海南省高级人民法院(2013)琼民三终字第90号民事判决书。
(20)参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条、《专利法》第65条第2款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款。
(21)参见《著作权法》第49条第2款、旧《商标法》第56条第2款。新《商标法》第63条将法定赔偿的最高额提高到了300万元。
(22)参见《专利法》第65条第2款。
(23)参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条。
(24)参见《97%专利侵权案判决采取法定赔偿》，http://www.ip-talents.com/Html/NewsView.asp?ID=1986&SortPath=0，42，&SorttID=42，2013年12月10日访问;陆凤玉：《试论专利侵权损害赔偿》，http://www.a-court.gov.cn/platformData/infoplat/pub/nolcourt_2802/docs/200905/d_583654.html，2013年12月10日访问;有法官指出其在审理的知识产权案件中毫无例外地使用了法定赔偿的方式确定赔偿额，参见李佳梅、郭静、兰想：《论知识产权法定赔偿中的法官自由裁量权》，http://lawyerliyingjun.blog.163.com/blog/static/644079532011108113933831/，2013年12月10日访问。
(25)例如，参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2012)沈中民四初字第40号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第07550号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第32783号民事判决书。
(26)有学者对一些法院在商标权侵权案件中认定的赔偿数额进行了调查，发现基层人民法院与中级人民法院所认定的商标侵权损害赔偿额与请求人的索赔额的比例分别是37.5%和34.4%;而在高级人民法院这一比例则仅为26.3%(参见王正泽：《商标侵权损害赔偿制度的运作及完善》，《商品与质量》2011年3月刊)。侵犯知识产权案件中的赔偿额过低已经成为知识产权人和知识产权法学界的共识，也成为外媒对中国知识产权制度指责的主要原因之一。See Kristina Sepetys and Alan Cox，Intellectual Property Rights Protection in China:Trends in Litigation and Economic Damages,http://ssrn.com/abstract=1330619,last visited on December 13,2013.
(27)参见北京北大方正电子有限公司与暴雪娱乐股份有限公司、上海第九城市信息技术有限公司、九城互动信息技术(上海)有限公司、北京情文图书有限公司侵犯著作权纠纷案，北京市高级人民法院(2007)高民初字第1108号民事判决书，最高人民法院(2010)民三终字第6号民事判决书。
(28)参见北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第35号民事判决书、北京市高级人民法院(2003)高民终字第1392号民事判决书。
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