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ciplawyer@163.com我国专利侵权惩罚性赔偿的制度构建
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关键词：惩罚性赔偿 专利侵权 故意 上限控制
专利侵权惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚专利侵权人，在按照补偿性赔偿计算出来的赔偿数额的基础上，由法院根据案件具体情况提高赔偿数额。惩罚性赔偿是在补偿性赔偿不能有效保护受害人和制裁主观恶意侵权人的情况下适用的，赔偿额计算方法是补偿性赔偿额的一定倍数以下。惩罚性赔偿通过对被告的惩罚，警示潜在的专利侵权人，起到威慑和遏制侵权的重要作用，体现立法者对专利权的“强保护主义”。在现实生活中，专利侵权行为往往容易发生，但难于发现，且专利侵权人支付的实际赔偿数额难以弥补权利人的真正损失。当侵权获得的利润远远高于赔偿数额时，补偿性赔偿就不足以抑制潜在的侵权人重复实施类似侵权行为。惩罚性赔偿的设置可以让潜在的专利侵权人在考虑利用他人专利技术时更倾向于采取合法的方式，从而达到减少专利侵权行为发生的预防性目的。专利侵权惩罚性赔偿制度在英国、美国的确立已逾200年。澳大利亚、新西兰、韩国、日本等国均已实施专利侵权惩罚性赔偿制度。我国在部分单行法中相继引入惩罚性赔偿制度。如我国《消费者权益保护法》第49条、《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条。由此可见，我国目前已经在消费者权益保护、食品安全和产品责任以及房屋买卖合同领域适用惩罚性赔偿制度。2012年8月9日公布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称：《专利法征求意见稿》）第65条拟增设专利侵权惩罚性赔偿制度。遗憾的是，《专利法征求意见稿》的相关规定仅仅是原则性的，难以直接在司法实践中加以适用。有鉴于此，本文从专利侵权惩罚性赔偿的责任构成要件方面加以分析，并研究主观归责要件的衡量标准、惩罚性赔偿的倍数上限控制、具体案件中确定惩罚性赔偿数额需要考虑的因素等关键性制度规则及其内容，以期为司法机关未来出台相关司法解释提供可资参考的建议。
一、专利惩罚性赔偿责任的主观归责要件及其衡量标准
虽然在我国专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度的正当性十分充分，但其适用应当受到一定的限制，不宜任意扩大。在现阶段，我国《专利法》对专利侵权实行过错责任原则，对于补偿性赔偿，可以考虑适用故意和过失责任原则，但“当且仅当恶意侵权”才适用惩罚性赔偿。因为惩罚性赔偿制度的特殊功能在于惩罚故意和恶意侵权人，使之承担十分沉重的违法成本。对于轻微过失或者一般过失者，甚至重大过失，通过补偿性赔偿的适用即可实现弥补权利人损失的目的，完全没有必要再课以惩罚性赔偿。否则，会造成权利人与侵权人在法益上的过度失衡现象。不过，在立法上，我国应当出台详细的认定与裁判规则，从而尽量避免在专利侵权认定过程中出现司法武断的现象。
接下来需要厘定的问题是如何认定故意侵权、如何界定其衡量标准。这需要梳理域外的相关立法及司法判例，从而总结出一般性规则。
英国在第一例惩罚性赔偿案例即1763年Wilkes v. Wood案之后的十年里，法院通常在诸如蓄意攻击、非法拘禁、诽谤、教唆、恶意控告和直接侵害等侵权诉讼中裁判适用惩罚性赔偿。在1964年Rookes v. Barnard案中，英国上诉法院尽管限制适用惩罚性赔偿，但Devlin勋爵代表官方认为，在下述三种类型的案件，判与惩罚性赔偿金仍然是适当的：涉及国家公务员不公正的、专横的或者违宪的行为的案件；被告的行为是精心策划出来牟取超过原告可获得的赔偿利益的案件；制定法授权进行惩罚性赔偿的案件。2001年，Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary案的判决极大地扩展了可以判处惩罚性赔偿的诉讼类型。总之，就英国的司法实践经验而言，在通常情况下故意侵权且属于恶意侵权者，方可适用惩罚性赔偿制度。
美国故意侵权的判定标准在不同的历史时期也有一定的差异。如1983年Underwater DevicesInc.v.Morrison-Knudsen Co.案适用的是合理注意标准，若被告未尽到通常谨慎之人应尽到的注意义务，即可判定被告主观上存在故意。2007年In re Seagate Technology, LLC, 497 F.3d 1360 (Fed. Cir.2007) (en banc)案将故意侵权的判定标准修改为客观轻率行为标准（objective recklessness），通过诉讼证明标准、举证责任分配提高故意侵权的判定门槛，旨在平衡诉讼当事人承担的义务和举证责任。根据兰德公司的调查显示，85％的惩罚性赔偿裁定出现在两种类型的案件中：故意伤害和金融损害。因重大过失的人身伤害、产品责任或者医疗事故在适用惩罚性赔偿的频率中只扮演很小的角色。可见，即使在最常适用惩罚性赔偿制度的美国，也将故意作为主观归责的衡量标准。
在澳大利亚，惩罚性赔偿被视为一种异于寻常的救济（an extraordinary remedy），仅适用于被告实施的令人极度愤慨的行为（outrageous conduct）。若被告漠视他人权利，故意实施非法行为的，就应当允许判与惩罚性赔偿。因此，澳大利亚将惩罚性赔偿适用于侵犯他人动产、土地、人身、诈骗财物、破坏名誉的行为。惩罚性赔偿也可以适用于过失侵权但仅适用于被告意识到自己的行为非法或无视原告权利而实施轻率行为的情形。仅当补偿性赔偿不足以惩罚被告，未能阻止被告反复侵权，也不足以表达法院对被告行为的谴责之时，才判与惩罚性赔偿。总之，澳大利亚的各种侵权案件均可以请求惩罚性赔偿，但惩罚性赔偿被认为是一种特别的救济方式，仅仅针对那些真正无法无天、极不道德的行为才会适用。换言之，澳大利亚法院要求故意且恶意才构成适用惩罚性赔偿的归责标准。
在加拿大Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia 案中，加拿大最高法院认为，在任何案件中，只要被告的行为是恶劣的、恶意的、应受谴责的、有预谋的，都可以判予惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度主要适用于诽谤、蓄意攻击、非法拘禁以及其他被告实施的“异常具有可诉性”的行为。虽然在过失侵权诉讼中也可能判予惩罚性赔偿，但这种情况非常少见。可见，加拿大将惩罚性赔偿的适用限定于“例外情形”。
上述所有国家均允许对故意侵权案件判处惩罚性赔偿。对于侵权诉讼中什么条件下可以判处惩罚性赔偿的方面，从抽象的角度看，这些国家的司法实践主要涉及被告实施“异常应受谴责的行为”、“异常可诉的侵权行为”、“被告的行为情节恶劣”、“精心策划的侵权案件”之类的侵权行为。和这些异常应受谴责的行为相关的是“不法行为必须具有故意、恶意、胁迫”等具体词汇。因此，笔者建议立法应当要求被侵权人承担举证责任，即被侵权者应当证明侵权人主观上存在故意和恶意，法院始可决定判决惩罚性赔偿。至于客观轻率或过失，不宜判决惩罚性赔偿。其具体理由为以下几个方面。其一，相对于侵权人的主观故意而言，专利权人往往难以举证证明侵权人的客观轻率或重大过失。如果规定客观轻率或者重大过失为专利侵权惩罚性赔偿适用的主观要件，专利权人往往会陷入举证不能的困境，甚至可能面临侵权者进行反诉的尴尬状况。其二，客观轻率或过失通常要求人民法院查明侵权人不顾侵犯有效专利的极大可能性而仍然实施专利侵权行为。鼓励创新是专利法的终极目的，而侵权人的行为常常处于创新与抄袭的临界点，若将侵权人的任何创新行为一概认定为侵权并要求适用惩罚性赔偿金制度，这不免强化专利权人的垄断地位而弱化创新的力量。其三，“客观轻率”在民法理论上难以归入特定的范畴，与我国传统民法的侵权损害赔偿责任构成所要求的过错要件的精神并不一致。
2012年《专利法征求意见稿》第65条第3款中“可以”一词会引发不少问题。其一，（1）当故意侵权行为发生后，在何种情况下人民法院可以判决惩罚性赔偿，在何种情况下不得判决惩罚性赔偿金？这一问题的答案并不明确。其二，在判定的惩罚性赔偿金的额度上，专利行政机关或者人民法院可以在其自由裁量权基础上将惩罚性赔偿金最高提高至“三倍”。但对此倍数的自由采量权如何限制，尚无具体规定。其三，在故意侵权的认定上，何为“故意”？这一认定标准和构成要件尚未得到界定。上述缺陷无疑将导致专利侵权惩罚性赔偿重蹈法定赔偿金之惑的覆辙，降低民众的信任感，加剧专利危机。
有鉴于此，我国可以适时从惩罚性赔偿适用要件的视角借鉴国外经验，并进行合理的制度设计。在决定判决惩罚性赔偿之前，应当综合考虑侵权人是否存在下列因素：是否蓄意抄袭他人的想法或设计思路；收到警告函是否启动合理的调查程序；民事诉讼举证环节是否有故意隐瞒的行为；侵权人的经营规模和财务状况；是否存在故意隐匿侵权行为的意图。这些因素可以成为指导专利行政机关和人民法院决定惩罚性赔偿适用的重要因素。
二、惩罚性赔偿金倍数的上限控制
我国专利法应当控制惩罚性赔偿金的倍数上限，主要理由包括以下几点。第一，过高的惩罚性赔偿金所产生的负面效应将破坏惩罚性赔偿金的救济功能。换言之，过高的惩罚性赔偿金可能给胜诉方带来一笔意外的收入，无端增加其个人财富。而该笔赔偿金未必能够增加公共福利。第二，禁止金额过高的惩罚性赔偿金是普通法国家(地区)的立法通例。例如1793年美国《专利法》中规定,要求侵权人支付的赔偿金应“至少等于专利权人通常情况下将该专利售出或许可给他人的价格的三倍”。1836年美国对《专利法》进行大幅修改，惩罚性赔偿亦从“至少三倍”改成“最高三倍”。随着专利法律的进一步修改，其适用条件也从宽松标准逐渐走向严格标准。又如我国台湾地区“专利法”中规定对于侵权人的故意侵权行为，法院可以根据侵权的具体情节，判决专利侵权人赔偿受害人不超过实际损失三倍的赔偿额。可见，美国专利侵权惩罚性赔偿制度经历二百多年的发展，到如今已经达致比较成熟的程度。至于受美国法相关规定影响的若干法域，对于专利侵权适用惩罚性赔偿大都是在例外情形下适用，而且也设有一定程度的限制。第三，普通法国家均通过司法实践，从多个因素的考量来限制惩罚性赔偿的金额，体现上限控制的精神。如1997年英国上诉法院在警察渎职索赔案中专门责令一审法官更加积极、主动地帮助陪审团评估惩罚性赔偿的金额。[12]就惩罚性赔偿金而言，上诉法院要求一审法官应当向陪审团提供如下具体指导：原告的损失已经通过补偿性赔偿金得到填补，加重赔偿金属于一种惩罚手段；陪审团若认为基础赔偿金和加重赔偿金还不足以惩罚被告实施的武断、压迫行为时，方可裁决惩罚性赔偿金；惩罚性赔偿金为原告提供一笔意外之财，判决惩罚性赔偿金可能意味着该金钱不会由警察用于公共福利；惩罚性赔偿金额不得高于为表达法院对被告行为的谴责所必要的最低金额。英国上诉法院制作一份惩罚性赔偿金的详单，用于指导陪审团决定补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金的金额。总之，英国法院评定惩罚性赔偿金额时通常须考虑下列因素：被告赔偿能力；原告可能因惩罚性赔偿金判决结果而获得的一笔意外之财；是否存在众多的原告或众多的被告；是否由于原告的行为而引发被告的行为；被告是否善意行事；限制惩罚性赔偿金的必要性。传统上，英国陪审团评估惩罚性赔偿金额时法官仅需提供一般性指导。上述英国的经验值得借鉴。
我国可以在司法解释中根据《专利法征求意见稿》第65条第3款的规定，并参考美国、英国或者澳大利亚的司法实践经验，设计提供一套可操作的控制方法，例如，要求法院根据案情设置一定的比率，要求惩罚性赔偿金额与案件的实际情况构成合理的比例关系。“最高三倍”应当成为我国专利领域惩罚性赔偿倍数的上限规定。与之同时，我国专利法须完善有关惩罚性赔偿决定行政权力和司法权力制衡性配套机制，防止该权力滥用及失控。
三、专利侵权惩罚性赔偿金数额的确定规则
专利侵权惩罚性赔偿金数额的确定，需要设定基数的确定规则和倍数的确定规则。基数确定规则实际上解决的是以何种性质的赔偿金数额作为基准的规则问题。根据《专利法征求意见稿》第65条之规定，惩罚性赔偿金数额的多少，应当以权利人的实际损失或者侵权人所获利益为基数。有学者对其可行性表示疑虑：如果在诉讼中实际损失或非法获利无法查清，那么，惩罚性赔偿金的计算便失去基础。这种疑虑有一定的道理。因此，为了增强司法的可操作性，基数的确定应当分别适用于两种情况：其一，权利人的损失或侵害人的获利若查证属实的，应当以实际损失或非法获利的数额作为基数；其二，权利人的实际损失或侵害人的非法获利若无从查证的，应当以法定赔偿金幅度内的某个数额为基数。笔者不赞同采用专利许可费作为基数的做法，而是建议以补偿性赔偿额作为惩罚性赔偿的基数。这方面可以参考美国的法律实践经验。如美国从最初将专利许可费作为基数到以专利权人的实际损失作为基数，实际上是意识到了专利的价值并不在于许可他人所获得的利益，而在于对专利的独占垄断权所带来的价值。从我国民事侵权责任的角度讲，最本质的特点是要弥补受害人的全部损失，因此补偿性赔偿额比起其他责任方式更为重要。综上，惩罚性赔偿以补偿性赔偿额作为基数最具合理性。
在基数确定的情况下，应当设定合理的比例关系，笔者认为适用倍数确定规则较为符合我国现实情况。英国和美国适用倍数来衡量，如三倍或十倍。澳大利亚没有明确规定倍数，但它适用的是比例原则，异曲同工。在澳大利亚，原则上若一个理性的陪审团本不可能评定这么高的金额或评定的金额与案情不成比例，那么，这样的惩罚性赔偿金显然过高。具体多少金额较为恰当，有关机关需要根据个案情况而定。澳大利亚控制过高的惩罚性赔偿的规则是通过一些著名的案例逐步发展而来的。1991年石油公司案中，原告取得在一块空地上售卖降价汽油的权利，此前，被告在同一地块上建立了服务站和地下油库。某天清晨，原告准备来取汽油，发现被告扎破了油库的管道，导致一个月左右无法正常使用。原告诉请赔偿，陪审团评定5527.90澳元的补偿性赔偿和40万澳元的惩罚性赔偿。上诉法院将惩罚性赔偿金降低至15万澳元，澳大利亚高等法院予以维持，并且解释如下：40万澳元的惩罚性赔偿金与案情不成比例。此案中重要的考虑因素是油库维修时间仅需三星期、修理费较低、被告无其它过分行为。法院相信这些因素均可以减轻侵权行为的严重程度。因此，降低后的15万澳元的惩罚性赔偿金较为适当。当然，这一金额已经达到可允许判与的惩罚性赔偿金的上限。
1996年Backwell v. AAA案是澳大利亚有关惩罚性赔偿的经典案例，焦点也是降低赔偿的金额。原告在被告诊所接受人工受精，但被告弄错捐赠者的精液，注入的精液并非原告在合同中约定的精液。事后，被告告知原告必须中止妊娠；若原告不照办，将不能获得被告诊所提供的后续诊疗服务，原告的身份信息也可能被披露。更糟糕的是，在澳大利亚范围之内任何其它人工受精项目都将拒绝接受她作为患者。原告以被告违约和过失侵权为由诉至法院。陪审团评定6.5万澳元的补偿性赔偿及利息、12.5万澳元的惩罚性赔偿。维多利亚州上诉法院调低了该惩罚性赔偿金数额，理由为：一审法官指导陪审团评定惩罚性赔偿金时未能适用正确程序。不论案情如何，此案的惩罚性赔偿金都是过高的。至于评定程序问题，法官奥米斯顿（Ormiston）评论指出，即使全盘接受原告对事实的陈述且拒不采纳被告的任何辩解，陪审团也不太可能评定如此巨额的惩罚性赔偿。关于多大的金额具有合理性，上诉法院意见不一，最后确定为6 万澳元。至于为何调整为这一金额，上诉法院也未提供详细的解释意见。上诉法院仅仅强调整个案情令人感觉被告全然漠视原告的利益，因此，应当给予金钱价值的赔偿。可见，澳大利亚法院审理的侵权之诉均避免判决过高的惩罚性赔偿。它们并非专门针对专利侵权的惩罚性赔偿，但法院的裁判思维与操作方法值得肯定。
我国专利维权现状堪忧，需要通过立法设定适当的倍数，增大违法成本，有其合理性和必要性。数据显示，我国30%的专利权人遇到过侵权纠纷，但其中仅有10%的专利权人采取维权措施。我国需要通过惩罚性赔偿制度这种“矫枉过正”的方式来对专利侵权损失做到事实上的“填平”，对专利侵权人和潜在的专利侵权人形成有效威慑，同时鼓励专利权人遭遇专利侵权时积极采取维权措施。在我国消费者保护和食品安全侵权责任领域，法律上有关惩罚性赔偿的先例最早是1993年《消费者权益保护法》，其规定了一倍惩罚性赔偿；2009年《食品安全法》第96条规定了十倍惩罚性赔偿。在专利领域，损害赔偿计算方式中的专利许可费的倍数、侵权人获利等计算方式已经有了一定的惩罚性赔偿的性质。以往的立法都遵循倍数的计算方法。
最高倍数的限制也是一种控制惩罚性赔偿数额过高的方法。基于专利技术的特殊性以及我国立法传统，笔者认为应当适用比例原则，且宜将比例换算成倍数。2012 年《专利法征求意见稿》第65条规定，对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的主观恶意、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。“最高提高至三倍”的表述与美国的三倍赔偿制度实质上是相同的。但考虑到个案的情况千变万化，笔者建议根据侵权的手段、规模、损害结果等由人民法院或专利行政机关自由裁量，不宜硬性规定只能判定一倍、两倍或三倍的惩罚性赔偿。此处“三倍”又是专利侵权惩罚性赔偿金额的上限限额，不是个案的惩罚性赔偿数额的确定标准和方法。
四、结语
专利侵权的惩罚性赔偿金制度属于舶来品，一旦正式成为我国专利法的条文，则将构成我国专利制度的不可分割的重要组成部分。专利制度作为一种制度文明，也可能存在制度风险。因此，一国专利制度的运作结果是否能够真正促进技术的创新，有赖于专利权的保护范围和保护手段的精心设计。客观而言，我国应当适度加强专利权的保护，移植或者全新设计专利侵权惩罚性赔偿金等制度，但切忌盲目攀比，更不能将现代化等同于“西方化”甚至“美国化”，否则将产生“南橘北枳”负面效应。专利侵权惩罚性赔偿金制度作为一种政策工具，客观上应当立足本土，因循国际变化和时代潮流，步入国际化、现代化、战略化与法典化的发展道路。专利侵权惩罚性赔偿金制度的中国化取决于对目的和本土语境的妥当认识。我国可以未来适时将惩罚性赔偿金制度移植到专利侵权领域，结合专利侵权的特点，设计惩罚性赔偿主观归责要件、个案中判决惩罚性赔偿需要考量的因素以及倍数上限控制等规则，从而构建起具有中国特色的专利侵权惩罚性赔偿金制度。
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