加快制定我国知识产权领域的反垄断执法指南

马一德 中南财经大学教授

为了合理平衡知识产权的权利行使和反垄断法所维护的公平竞争之间的关系，避免执法、司法部门面对原则性条款时不好把握分寸的问题，应加快制定我国知识产权领域的反垄断执法指南。

随着中国特色社会主义进入新时代，中国经济的发展正处于由高速度发展向高质量发展的爬坡过坎期。在中美贸易摩擦加剧的背景下，要实现中国经济的高质量发展，必须依靠创新驱动发展战略，大力发展高新技术产业，把关键技术和产品掌握在自己的手中。

现代大国间的竞争，其本质上是高科技的竞争，以及与保护高科技运营关系密切的知识产权制度之间的竞争。“垄断”高额回报“高科技”，“高科技”必然追求“垄断”，保护高科技运营的知识产权制度，特别是专利制度，与防止垄断的反垄断法是一对天然的矛盾体。在反垄断法与知识产权法之间建立适当的平衡，是任何法律体系都不得不面对的一个恒久的问题。针对当前中国经济发展的现状，如何处理好二者之间的关系，使得二者相得益彰，共同服务于中国经济发展，增强中国经济的全球竞争力，维护市场公平和消费者权益，是摆在中国法律和相关执法、司法者面前一个紧迫的课题。

知识产权本质上是一种垄断性权利，而反垄断法反的目的就是禁止妨碍市场竞争的垄断行为。特别是滥用知识产权的行为，极易构成反垄断法所规定的违法行为。但需要明确的是，知识产权本身的“垄断”，并不是《反垄断法》所禁止的垄断行为。《反垄断法》所禁止的垄断行为是指滥用知识产权所导致的某些垄断行为。滥用知识产权只是权利人行为违反反垄断法的要件之一，它不一定会构成反垄断法所禁止的垄断行为。在反垄断法的适用上，知识产权权利人的行为滥用了知识产权，不一定违反反垄断法；而权利人的行为违反了反垄断法，必然构成知识产权的滥用。经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为，才是反垄断法予以规制的对象。保护知识产权与禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为在本质上是一致的，二者共同致力于鼓励创新和保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为，并不意味着对知识产权本身作为法定垄断权的否定，而是在承认和保护这种垄断性权利的同时，防止和控制其被滥用而妨碍市场竞争。

知识产权滥用行为是指权利人超出了有关知识产权法律的规定，不正当行使有关权利，损害他人利益、社会公益的行为。滥用知识产权主要可分为三类：一是权利人行使知识产权时超出了法定权利本身的范围；二是权利人行使其知识产权时没有超出法定权利本身的范围，但是违反了专利法或者其他公共政策；三是违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断行为。这些行为都会受到相关法律的规制。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第8条第2款规定：“可能需要采取符合本协议规定的适当措施，以防止权利人滥用知识产权或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法。”第40条第2款规定：“本协议不得阻止各成员在其立法中列明相应的知识产权许可做法或条件，而这些做法或条件可能在特定情况下构成对相关市场中竞争产生不利影响的滥用知识产权行为。如前文所规定，任何成员可在符合本协议其他规定的情况下，根据该成员的有关法律和规定，采取适当措施制止或控制这些做法，其中可能包括独占性回授的许可条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的许可条件、强制性一揽子许可等做法。”此外，TRIPs协议第41条第1款、第48条第1款、第50条第3款、第63条第l款等都是涉及知识产权滥用的规定。

我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。” 对于这条规定的理解，时任国务院法制办主任曹康泰在《关于〈中华人民共和国 反垄断法（草案）〉的说明》中说明：“在保护知识产权的同时，也必须防止和制止滥用知识产权排除、限制竞争的行为，这是目前各国普遍面临的问题。随着知识产权问题越来越趋于国际化，有的国家一方面非常强调保护知识产权，特别是要求其他国家承担保护知识产权的国际义务，另一方面又将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入反垄断执法范围，或者直接规定反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。考虑到在我国也不同程度地存在这类问题，特别是考虑到滥用知识产权已经成为大公司、大企业谋求垄断地位的重要手段，因此，我国反垄断法应当将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入适用范围，为防止和制止滥用知识产权排除、限制竞争提供法律依据。”【1】

《反垄断法》第55条并无构成要件，只是一个原则性的宣示条款，仅仅是具体执法、司法的一个基础性依据。因此，在处理个案的实体性问题时，不应单独直接适用第55条，而是应结合适用反垄断法的其他规定认定某知识产权行使的违法性。申言之，对第55条的适用，需要依据《反垄断法》第二章、第三章和第四章分别去分析判断，即经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，其行为的性质和表现形式，是否分别或者同时构成《反垄断法》所规定的垄断协议、滥用市场支配地位和排除、限制竞争的经营者集中。如果构成，则构成反垄断法所禁止的知识产权滥用，反之则不构成反垄断法所禁止的知识产权滥用，属于正常的知识产权行使行为。

鉴于此，为了合理平衡知识产权的权利行使和反垄断法所维护的公平竞争之间的关系，避免执法、司法部门面对原则性条款时不好把握分寸的问题，应加快制定我国知识产权领域的反垄断执法指南。由于知识产权领域中的反垄断执法、司法是一个非常国际化的问题，在制定我国知识产权领域反垄断执法指南时，必须充分参考借鉴其他国家的经验。美国司法部与联邦贸易委员会1995年发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，2007年发布了《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告。欧盟委员会2004年发布了新的《772/2004 号规章》，并同时发布了《关于技术转让协议的指南》。日本公正交易委员会2007年发布了新的《知识产权利用的反垄断法指南》。在反垄断执法如何看待知识产权的特殊性问题上，各国家和地区一般都是将相关行为纳入反垄断法通常的框架下进行分析的，既不因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使加以特别的约束，也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为宽容对待。我国反垄断执法机构不应因经营者拥有知识产权这种垄断性的权利，而推定其在相关市场上拥有市场支配地位。拥有知识产权不是原罪，既不应因此而使经营者承担特殊的义务，也不应成为经营者滥用市场支配地位的理由。知识产权有时是经营者获得市场支配地位的一个重要甚至是关键因素，但在对经营者的滥用知识产权行为予以规制的时候，需要服从有关法律对市场支配地位的规范来进行法律解释，而不能任意解释适用。我国知识产权制度正处于快速发展期，特别是存在专利数量激增但高质量有竞争力的专利数量相较于发达国家还严重不够的国情现状，扶持高质量专利的市场化应是我们的努力方向。因此应对《反垄断法》第55条的适用需要予以必要的规制，并综合各种因素科学制定细化适用规则。原国家工商行政管理总局在2015年4月公布了《工商行政管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》、2016年2月公布了《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》，国家发展和改革委员会在2015年12月公布了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，国务院反垄断委员会在2017年3月公布了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，这些文件从总体性的原则、分析思路、相关市场界定到具体性的涉及知识产权的垄断协议、滥用市场支配地位行为等方面，作出了明确的规定，明确了知识产权权利行使行为与排除、限制竞争的滥用行为之间的界限。

首先，反垄断执法或者司法一般可采取以下步骤来判断经营者行使知识产权的行为是否属于滥用知识产权排除、限制竞争：（1）确定经营者行使知识产权行为的性质和表现形式；（2）界定行为涉及的相关市场；（3）分析经营者行使知识产权行为对相关市场竞争的影响。

其次，反垄断执法或者司法在对知识产权权利行使行为进行竞争性分析时，主要可考虑以下因素：（1）相关市场的竞争状况，包括产业特点、产业惯例与产业发展状况，经营者与相关竞争者、交易相对人的市场地位，相关市场的集中度，相关市场进入与退出的难易程度，交易相对人对相关知识产权的依赖程度，相关技术更新、发展趋势及研发情况等技术状况，相关技术市场的市场份额；（2）对具体行为的分析，可以考虑经营者之间的股权、业务和竞争关系，竞争者的市场份额及其对市场的控制力，行为在产量、区域、消费者等方面进行限制的时间、范围和程度；（3）行为对技术创新、传播和发展的影响；（4）行为对相关产业发展的影响；（5）行为对潜在竞争的影响（6）经营者的创新能力和技术变化的速度。

最后，如果经营者行使知识产权行为排除、限制了相关市场的竞争，则进一步考察该行为的有利影响，以及该有利影响是否大于排除、限制相关市场竞争所造成的不利影响。这些有利的影响包括：促进技术的创新，促进技术的传播利用，增进资源的利用效率，提高市场的竞争水平等。这些有利影响应当满足以下条件：第一，有利影响是客观的和令人信服的；第二，限制性行为与促进创新、提高效率具有因果关系，是产生有利影响所不可缺少的；第三，相对于其他促进创新、提高效率的行为，该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小；第四，限制性行为不会严重限制相关市场的竞争；第五，产生的有利影响能够为消费者所分享。

具体而言，涉及知识产权的垄断协议有：联合研发、交叉许可、独占性回授、不质疑条款、标准制定，以及其他横向或纵向的价格、产量和地域限制等限制性条款。涉及知识产权的滥用市场支配地位行为有：使用费的过高定价、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件、涉及知识产权的差别待遇等行为。此外，还有涉及知识产权的经营者集中、专利联营、禁令救济、著作权集体管理等等。对于这些限制性条款或行为，应当基于前述的分析思路，结合相关限制性条款或行为的具体特点，判断有关协议是否会限制、排除相关市场的竞争。IDC公司与华为公司标准必要专利使用费纠纷案【2】、IDC公司涉嫌垄断价格案【3】、微软收购诺基亚设备和服务业务案【4】、高通公司行政处罚案【5】等案件，以及新近发生的华为诉三星侵犯专利权案【6】，对今后知识产权反垄断执法实践具有重要的参考和借鉴意义。

随着我国电子通信、生物制药、高端制造等知识产权密集型产业的发展，市场上也会出现更多具有行业特色的知识产权滥用行为。因而，反垄断执法应当秉持维护竞争、激励创新、保护消费者的理念，对可能构成垄断的知识产权权利行使行为做综合性的审慎判断，从而积累更多的执法经验，丰富和完善现有的反垄断和知识产权理论，力求实现反垄断执法和知识产权保护之间的平衡。

注释：

1 曹康泰：《关于《中华人民共和国反垄断法（草案）》的说明——2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议》，网址：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-10/09/content_5374671.htm，访问时间：2018年9月16日。

2 [ 广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号判决书。]

3 http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201405/t20140522_612466.html，访问时间：2018年9月16日。]

4 [ 商务部公告2014年第24号。]

5 [ 发改办价监处罚[2015]

6 [ 广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初816号、840号判决书。]