浅议反垄断民事诉讼确立转嫁抗辩规则的利与弊

在我国目前反垄断私人执行不充分、配套适用规则不完善的背景下，引入转嫁抗辩规则的弊明显大于利，因而反垄断司法解释正式稿中将“转嫁抗辩”条款删除，系更符合我国反垄断司法现状的做法。

2024年6月24日，最高人民法院（下称“最高院”）发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“新《司法解释》”）。新《司法解释》总结了十多年来反垄断司法实践的经验成果，根据修改后的《反垄断法》和数字经济等新业态的发展，从程序到实体作了较为全面的细化规定，回应了时代关切，为实施《反垄断法》提供了具体司法规则指引，充分体现了我国高水平的司法智慧，呈现诸多亮点。本文基于笔者关注到新《司法解释》删除了2022年发布的《征求意见稿》第四十五条关于“转嫁抗辩”的规定，该抗辩规则与反垄断民事诉讼中的原告资格相关联。

对于间接购买者是否具有提起反垄断诉讼的原告资格，以及反垄断诉讼应以美国反托拉斯法威慑为目标还是欧盟竞争法赔偿为目标，历来争议已久。笔者认为，我国《反垄断法》第一条明确将保护消费者利益为立法目的之一，而消费者通常作为间接购买者遭受分销链上传递的垄断损害，赋予其原告资格进行司法救济是实现立法目的的途径之一，因此下文主要在我国反垄断司法实践肯定间接购买者原告资格基础上，对赋予被告转嫁抗辩权的利弊进行讨论，供业界参阅。

一、转嫁抗辩规则与间接购买者诉讼

对于存在多层级的商品分销链，可以将购买者分为直接购买者（direct purchase）和间接购买者（indirect purchase），前者是指与供应商直接产生交易、直接承担供应商过高定价[1]的购买者，后者则是指直接购买者以外的下游经营者或消费者。[2]通常情况下，当直接购买者遭受了供应商的过高定价，很有可能在分销时提高商品价格，将受到的垄断损害转嫁到与其交易的下游间接购买者身上以弥补其经济损失。因而，在反垄断诉讼中就会出现被告（一般为供应商）“转嫁抗辩（passing-on defence）”的情形，即被告为对抗原告作为直接购买者的索赔金额，抗辩原告主张的该等损害已全部或部分转移至间接购买者身上，应不予支持。

（一）美国

对于转嫁抗辩规则，美国最早在1968年Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Mach. Corp.案[3]中明确了应予以禁止，认为被告不能规避其应对直接购买者原告承担的法律责任，无论原告是否将被告收取的过高定价成本部分或全部转移给了间接购买者，就此确立了禁止转嫁抗辩规则。

接着在1977年Illinois Brick Co. v. Illinois案[4]中，美国联邦法院出于避免造成被告重复赔偿、诉讼不确定性、复杂性和有效执行的考虑，确立直接购买者规则（a bright-line rule），即明确只有直接购买者可以根据美国反托拉斯法提起诉讼和获得损害赔偿，间接购买者不具有原告资格，无论直接购买者是否将过高定价转移至其身上。并进一步在2019年Apple Inc. v. Pepper案[5]中，驳回苹果公司关于“定价者”的理论——即将直接购买关系定义在定价权基础上，明确上游市场结构不影响消费者作为直接购买者对销售者的诉权，无论销售者收取的是一定比例的佣金还是具有商品定价权。

（二）欧盟

与上述案例中美国联邦法院将反垄断执行的威慑目标优于赔偿价值[6]相反，欧盟在有关间接购买者原告资格和转嫁抗辩政策讨论（见下表）的绿皮书[7]和白皮书[8]基础上，于2014年出台了《违反竞争法损害赔偿诉讼若干规则的指令》[9](下称“《竞争法诉讼赔偿指令》”)，不仅肯定了间接购买者的原告资格同时还肯定了被告在诉中享有的转嫁抗辩权利，并在2019年出台的《评估转嫁给间接购买者的垄断高价指南》[10]中进一步细化了间接购买者诉讼中的举证责任分配，为证据收集和损害赔偿计算提供了具有操作性的指引。

（三）中国

对于反垄断诉讼中的原告资格，我国采取与欧盟相似的政策，《反垄断法》第六十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，虽然没有明确间接购买者可以对经营者的垄断行为提起诉讼，但在反垄断实践——田军伟诉家乐福等垄断纠纷案[11]中，法院认为消费者多数情况下是垄断利润的最终承担者，为实现反垄断法保护消费者的立法目的，应肯定其作为间接购买者的原告资格。基于既往司法实践，最高院在2022年发布的《征求意见稿》第四十五条第四款中引入了转嫁抗辩规则，首次在法律层面明确“被告能够证明原告已经将其所受损失全部或者部分转嫁给他人的，人民法院在确定赔偿数额时对于转嫁的损失可以予以扣减”[12]，但在发布的新《司法解释》中却又删除了该规则，下文就此从利弊两个层面进行浅析。

二、确立转嫁抗辩规则可以避免垄断者重复赔偿

在我国反垄断司法实践肯定间接购买者原告资格的情况下，《征求意见稿》进一步赋予了被告转嫁抗辩垄断损害的权利，以确保其不会因同一垄断行为对直接购买者和间接购买者进行重复赔偿，该等同时赋予原被告证明存在转嫁损害的权利存在合理性，欧盟《竞争法诉讼赔偿指令》亦认为这与实现完全赔偿原则和修复正义相符合。[13]

进一步，确立转嫁抗辩规则以避免直接购买人不当得利和被告重复赔偿，亦与我国知识产权领域避免被侵权人双重获利的司法实践相符，均体现了我国侵权赔偿中“损益相抵”和“损害填补”原则[14]。例如，在东莞市鸿鼎家居与东莞市康胜家具等侵害实用新型专利权纠纷案[15]中，最高院明确认为“权利人因同一诉讼标的应当获得的损害赔偿数额是确定的”，如权利人已通过与其他共同侵权人和解获得部分赔偿，在认定损害赔偿时应当予以扣减，避免其双重获利。

此外，从损害赔偿追偿角度分析，在转嫁抗辩规则下，追偿路径也更明确，能够避免被告承担多重赔偿。假设直接购买者的损害为A；间接购买者的损害为B，当两类原告均能证明其损害的情况时：

适用转嫁抗辩规则：

（1）间接购买者就直接购买者转嫁垄断损害的行为进行起诉，可获赔B，直接购买者进一步起诉垄断者，追偿可获得A+B；

（2）间接购买者未诉直接购买者，而诉垄断者可获赔B，直接购买者诉垄断者可获赔A，然而该等情形中只要间接购买者或直接购买者其中一方未提起诉讼，那么垄断者就能逃离承担部分损害赔偿的法律责任。

不适用转嫁抗辩规则：

直接购买者诉垄断者，无论其是否转嫁了垄断损害，均获赔A+B，在此基础上，

（1）间接购买者诉直接购买者，获赔B，损害赔偿在分销链中实现合理分配；

（2）间接购买者诉垄断者，获赔B，垄断者将承担重复赔偿责任。

由此可见，转嫁抗辩可以在很大程度上避免出现垄断者重复赔偿，但这是基于直接购买者和间接购买者都有足够的动力对垄断者提起反垄断诉讼的前提下，但在我国反垄断法私人执行不足、原告提起诉讼动力较低的背景下，仅确立转嫁抗辩权无相应的适用规则，可能存在不利的影响。

三、转嫁抗辩规则不利于促进我国反垄断法的私人执行

（一）转嫁抗辩规则不利于激励直接购买者提起诉讼

对于直接购买者而言，转嫁抗辩规则不仅间接加重了其举证责任，还不利于激励其提起反垄断诉讼。首先，肯定被告对于损害转嫁抗辩的权利即意味着直接购买者原告须对就其未将垄断损害进行转嫁进行反证，一方面需要证明其给下游消费者定价的合理性，另一方面被告的过高定价使其采取的产品营销、寻找替代品等成本损失也应视为垄断损害的一部分，而该等损害却很难分割和计算，无疑加重了原告的举证责任。

其次，过高定价可能存在于纵向关系中，也可能存在于横向关系中，就横向垄断协议而言，如果没有损害到直接购买者的利益，其当然没有提起诉讼的动力，但即便在纵向关系中直接购买者的利益受到了损害，其出于维持与供应商良好的商业关系的考虑，也会怠于提起诉讼，[16]而选择将过高定价带来的经济损失转嫁给下游间接购买者，例如微软案中，直接购买者面对强大的供应商选择将垄断损害转嫁给下游消费者[17]。

因此，在直接购买者提起的反垄断诉讼，尤其是滥用市场支配地位诉讼中，原本相关市场界定、市场支配地位举证较难，且诉中每个环节都充满不确定性的情况下，赋予被告转嫁抗辩权，进一步在损害赔偿层面增加了不确定性，当原告预料到其获得的损害赔偿有限且证明困难时，将会降低其寻求司法救济的动力，不利于提高其通过私人执行揭发垄断行为的积极性。

（二）转嫁抗辩规则降低了反垄断私人执行的威慑力

如前所述，由于反垄断案件的复杂性，原告为证明垄断行为通常需要承担不少的调查成本和证明不力的败诉风险，出于诉讼成本和效益的考虑，垄断行为受害者一般没有动力通过反垄断诉讼寻求损害赔偿，宁可选择行为成本较低且便捷的方式——将损害转嫁给下游购买者，或甘愿承担垄断损害——低于提起反垄断诉讼的成本。相较于间接购买者，直接购买者与垄断者有更直接的联系，更有可能发现和掌握更多的垄断行为信息，因而更能胜任“私人警察”的角色。[18]美国即为鼓励通过私人执行揭露垄断行为，引入了惩罚性的三倍赔偿制度，以激励遭受垄断损害的消费者有经济动力提起反垄断诉讼。[19]

为提高我国反垄断法的威慑力，2022年修改的《反垄断法》新增特别威慑条款，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的垄断行为，执法机构可将罚款提高二倍以上五倍以下，相较于公共执行，我国反垄断法私人执行却没有相应的惩罚性赔偿制度，该情形下，《征求意见稿》进一步赋予被告（垄断者）损害赔偿转嫁抗辩的权利，使其可以对抗原告（直接购买者）诉赔的损害金额，将可能导致直接购买者可获赔金额有限而间接购买者因损害过小怠于提起诉讼，垄断者因此仅承担部分法律责任，换言之，垄断者不当获利的可能将大于直接购买者不当获利[20]。

而当垄断者的违法获益大于违法成本时，其将不忌惮受害方提起反垄断诉讼，也就意味着反垄断法私人执行的威慑不足，难以实现立法理想的威慑效果。即使我国反垄断法私人执行与公共执行的目的侧重点不同——分别为补偿和威慑，但垄断者在两种制度下承担的法律责任差距过大，也不利于同时实现加强我国反垄断司法和执法的双重目标。由此可见，新《司法解释》中删除了《征求意见稿》引入的转嫁抗辩原则更符合我国目前反垄断私人执行的现状。

四、结  语

《征求意见稿》在我国反垄断实践肯定间接购买者原告资格的基础上，从利益平衡角度，确立了转嫁抗辩规则，有利于避免垄断者在面临直接购买者和间接购买者提起的反垄断诉讼时，遭受不公平的重复赔偿。但同时，转嫁抗辩规则也给反垄断诉讼激励带来了一定的负面影响，不仅加重了直接购买者举证责任、不利于鼓励其提起诉讼，还直接关系到我国反垄断法私人执行的推进。

如要提高转嫁抗辩规则的可操作性，还需进一步借鉴域外相关制度规则，明确被告在行使抗辩权的举证责任不应低于原告标准，法院计算垄断高价的方式，细化反垄断集体诉讼制度、鼓励间接购买者提起诉讼等，在细化转嫁抗辩规则适用路径的同时也避免该规则对私人执行不确定性的加强。

可见在我国目前反垄断私人执行不充分、配套适用规则不完善的背景下，引入转嫁抗辩规则的弊明显大于利，因而新《司法解释》中将“转嫁抗辩”条款删除，系更符合我国反垄断司法现状的做法。

注释

[1] 注：供应商的过高定价行为可能是滥用市场支配地位收取不公平高价行为也可能是横向垄断协议中一致涨价或联合抵制行为。

[2] 王先林，丁国峰，《美欧反垄断法间接购买者诉讼制度的发展动向及其启示》，载于《法治丛论》2010年第1期。

[3] Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Mach. Corp., 392 U.S. 481 (1968).

[4] Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977).

[5] Apple Inc. v. Pepper, 587 U.S.___ (2019).

[6] 剌森，《反垄断执行中的间接购买人诉讼研究——论欧盟竞争法私人损害赔偿之诉的新指令》，载于《河北法学》2015年第11期。

[7] Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, COM(2005) 672 final．

[8] White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, COM(2008) 165 final.

[9] European Commission, Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union Text with EEA relevance.

[10] European Commission, Communication from the Commission — Guidelines for national courts on how to estimate the share of overcharge which was passed on to the indirect purchaser (2019/C 267/07).

[11] 案号：（2016）京民终214号。

[12] 《征求意见稿》第四十五条第四款：“原告请求被告赔偿损失，被告能够证明原告已经将其所受损失全部或者部分转嫁给他人的，人民法院在确定赔偿数额时对于转嫁的损失可以予以扣减。”

[13] 同前注6。

[14] 马新彦，邓冰宁，《论惩罚性赔偿的损害填补功能——以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究》，载于《吉林大学社会科学学报》2012年第3期。

[15] 案号：（2019）最高法知民终181号。

[16] 同前注3。

[17] Herbert Hovencamp, Book Review: The Rationalization of Antitrust by Richard Posner, 116 HARV. L. REV. 917, 941-42 (2003).

[18] 何治中，《美国反垄断法间接购买者原则研究》，载《东方法学》2008年第4期。

[19] 毛晓飞，《析我国反垄断民事救济中的消费者利益保护机制》，载《法律适用》2013年第2期。

[20] 同前注6。