知识产权与反垄断的权利边界

摘要：知网的反垄断调查尚在进行中，更多相关事实目前尚未披露。判断知网是否构成以不合理的高价实施滥用知识产权、限制和排除竞争的行为，是本案的难点问题。当我们以知网消费者的立场来评判知网是否具备市场支配地位、是否触犯了《反垄断法》时，若未经充分的调研和理性的判断，最终形成的结论很有可能是不公正的。

我国《反垄断法》第六十八条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”由此可见，适用《反垄断法》必须同时具备滥用知识产权以及实施了排除、限制竞争的行为两项要件。

然而在司法实践中，《反垄断法》对滥用知识产权行为的规制面临着事实认定上的困难。通常来说，法律是围绕着权利来设计的，对权利的行使要适度宽容，不能动辄得咎。只有过度行使权利达到了滥用的程度，达到了排除和限制竞争的危害程度，才应适用《反垄断法》进行规制。反垄断法是公法，公法的核心要义是约束公权力、保障私权利，其威力巨大，放任公权力的行使对私权利将造成重大的甚至是致命的法律后果。因此，私权的行使要适度宽松、公权的行使要保持谦益，这是知识产权领域反垄断执法需要注意的两个基本问题。

知识产权的本质属性是排他权，但同时，知识产权制度也肩负着促进知识传播的责任。[1]知识产权权利人在市场上享有的垄断权是基于知识产权法的规定而取得的，是依法取得的垄断地位。这种基于知识产权法取得的垄断地位与反垄断法意义上的市场支配地位是不同的法律概念，前者是基于知识产权的本质属性而产生的排他权，属于法律概念 ；后者是对市场份额的支配地位，属于经济学概念，二者不能混为一谈。

《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》）结合《反垄断法》的目的和规制对象进一步明确，认定涉及知识产权的滥用市场支配地位行为，适用《反垄断法》第三章规定。故通常情况下，认定知识产权的滥用市场支配地位行为，首先应界定相关市场，判断经营者在相关市场是否具有市场支配地位 ；再根据个案情况，具体分析行为是否构成滥用知识产权，排除、限制竞争的行为。《反垄断指南》第14-19条列举了以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件、涉及知识产权的差别待遇五种典型的滥用市场支配地位的行为。

按照公正的逻辑，如果拒绝许可、搭售、附加不合理交易调查、歧视等行为不符合责、权、利相一致的原则，且不符合事情的本质属性，则是不正义的，对此，司法实践中也较为容易判断。在五种典型的滥用知识产权行为中，判断以不公平的高价许可知识产权是否构成排除、限制竞争的行为显得更为复杂，其在事实认定方面存在很高的难度。

2022年5月，市场监管总局对知网涉嫌反垄断行为进行立案调查，但未公开调查针对的行为类型。据财新网报道，武汉某大学图书馆人员透露，该校订阅知网价格每年涨幅达10%-15%。封面新闻记者查询中国政府采购网发现，2021年《北京语言大学中国知网（CNKI）数据库成交公告》显示成交金额为56.5万元，2022年3月公布的《北京语言大学续订中国知网（CNKI）数据库成交公告》显示成交金额为65.4592万元。如果市场监管总局针对知网订阅价格实施反垄断调查，恰恰引用的是此“不公平高价许可”的高难度条款，可以预见本次执法的难度。利用此机会，有必要初步讨论和厘清知识产权与反垄断法的权利边界，供相关业界参考。

相关市场的界定

界定相关市场是确定经营者是否具备市场支配地位的前提。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场界定的范围越大，经营者的市场份额就越小 ；反之，相关市场界定的范围越小，则经营者的市场份额就越大，被认定为具有市场支配地位的概率就越高。相关市场界定实际上是竞争分析的出发点和前提，是建立和实施反垄断法各主要制度的基础。[2]因此，在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。

知网目前对用户提供的主要服务包括文献搜索服务、文献下载服务、在线阅读服务、论文查重服务等。学术数据库的收入渠道主要分为以下四类 ：一是院校和科研机构支付的使用费。例如，中国知网的资料库范围包括CNKI系列源数据库、CNKI系列专业知识仓库、CNKI系列知识元数据库等一系列资料库，而其中CNKI系列源数据库是各高校及科研机构科研工作的“刚需”。二是个人充值费用及包年费用。三是论文查重费用。四是在学术数据库主页进行商业宣传的广告费等收入。有学者建议将中国知网的相关商品市场界定为中文学术文献阅读、下载、查重服务市场。笔者认为，论文查重服务市场与学术文献阅读及下载之间能否认定为同一个市场、中文学术文献阅读及下载与外文学术文献阅读及下载能否认定为不同的市场，都是值得特别厘清的问题。

相关商品市场是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。第一，就论文查重与论文阅读及下载而言，虽然论文数据库是查重、论文阅读的基础，但是二者的商品特性、用途均不相同。当然，二者属于一类商品，原则上也可以被认定为同一市场。第二，科研工作者从事科学研究，不仅要阅读中文文献，还要阅读外文文献。因此，就中文文献和外文文献的阅读与下载而言，二者具有相同的商品特性和用途，应当认定为同一市场。对于科技论文的阅读者而言，阅读中文和阅读外文不应该有太大的语言障碍。将论文阅读市场分为中文阅读和外文阅读，不具有科学性。第三，各学科均有明确的核心期刊名称，用户除了从知网上阅读，也可以直接从相关期刊网站获取论文。因此，各个期刊网站、纸质期刊的订阅也应纳入同一市场。

此外，针对个人用户的订阅服务与针对机构用户的订阅能否认定为同一市场，也是一个需要甄别的问题。2022年4月，中国科学院文献情报中心因续订费用过高拟停用中国知网服务，该机构的科研工作者可以采取个人订阅的方式获取知网服务。因此，个人用户订阅市场和机构订阅服务市场应当视为同一市场。

经营者具备市场支配地位的界定

经营者拥有知识产权，并不意味着其必然具有市场支配地位。有学者认为，市场支配地位本质上就是一种“提价能力”，拥有市场支配地位的经营者就是一个垄断者 ；而滥用市场支配地位，就是具备提价能力的垄断者不当运用了该能力。[3]认定拥有知识产权的经营者在相关市场上是否具有支配地位，应依据《反垄断法》第二十三条、第二十四条规定的认定或者推定经营者具有市场支配地位的因素和情形进行分析，结合知识产权的特点，还可具体考虑以下因素 ：（一）交易相对人转向具有替代关系的技术或者商品等的可能性及转换成本；（二）下游市场对利用知识产权所提供的商品的依赖程度 ；（三）交易相对人对经营者的制衡能力。对于知网是否在科技文献阅读与下载市场具有市场支配地位，也是一个值得深入讨论的问题。

知网为科研提供了检索文献的便利，从事科学研究、检索中文期刊文献者对知网形成了依赖。但是，外文数据库也是科研从业者必须同时进行检索的。因此，在统计知网在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况时，需要将外文期刊数据库的市场份额一并予以统计。

经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，知网与相关期刊或者大学的签约情况，是否获取论文的信息网络传播权以及学生论文的信息网络传播权，是否采取了不正当的手段，是否附加了不合理的条件，均为考虑知网是否具备控制文献源头的能力的重要考量因素。

交易相对人对经营者的制衡能力，也是评估经营者是否具备市场支配能力的重要因素。机构不订阅知网服务的，机构中的个人可以自行订阅 ；个人不订阅知网服务的，可以从选定的期刊网站获取论文。例如，法律类的C刊每隔2年进行公布和更新，且有具体的名单名册，个人用户可从相关期刊网站中直接获取。从供给替代分析的角度看，知网并非用户获取文献的唯一来源。知网提供了文献的关键词检索服务，关键词检索给用户带来了巨大的便利。从事科技工作是严谨的，文献关键词检索不能作为独立的市场。

因此，有些学者认为知网在学术期刊文献查询服务市场一定处于一种“垄断的状态”，显得武断且缺乏必要的学术推理。

以不公平高价许可知识产权与消费者自主选择权的边界

《消费者权益保护法》规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利，当经营者侵害了消费者自主选择权时，无论经营者是否具备市场支配地位，均应受到法律规制。消费者选择标准源自“消费者主权”理论，保护消费者的选择权是其本质要求。反垄断法和消费者法都对保护消费者的选择做出了规定 ：反垄断法强调事前保护，确保消费者在市场上具有多种选择，而消费者法则更强调消费过程中对消费者选择能力的保护。

2018年5月，苏州大学法学院的小刘在知网下载一篇名为《中药》的文献时，网页提示需要付费7元，当他点击购买按钮后，充值页面却要求最低充值50元，且余额不予退还。小刘遂将知网告上法庭。苏州市姑苏区人民法院经审理认定，知网的关于最低充值限额的限制规定侵犯了消费者自主选择权，限制了消费者的权利，是对消费者不公平、不合理的规定，应认定该规定无效。

此案中，从消费者保护法的角度看，经营者能否收费是争议焦点，要讨论的是“收”与“不收”的问题 ；从反垄断法的角度看，是否以不合理的高价收费是争议焦点，要讨论的是“收费合理”还是“不合理”的问题。二者属于不同的法律领域。因此，对于属于消费者权益保护法范畴的事项，反垄断法应退后一步。

不合理的高价的认定

反垄断法对不公平高价的禁止适用应仅限于特殊情况，一般知识产权许可中的“过高价格”并不构成反垄断法禁止的非法滥用行为，不会受到反垄断法的禁止。[4]《反垄断指南》指出，具有市场支配地位的经营者，可能滥用其市场支配地位，以不公平的高价许可知识产权，排除、限制竞争。

分析其是否构成滥用市场支配地位行为，可以考虑以下因素：（一）许可费的计算方法及知识产权对相关商品价值的贡献；（二）经营者对知识产权许可作出的承诺；（三）知识产权的许可历史或者可比照的许可费标准；（四）导致不公平高价的许可条件，包括超出知识产权的地域范围或者覆盖的商品范围收取许可费等；（五）在一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费。

当具有市场支配地位的经营者实施不公平高价行为时，消费者只能支付高价而几乎别无选择。实践中，通常通过对相关市场内其他经营者所经营的同类产品或价格进行比较来判断是否构成“不公平”高价，结果相差越大，构成不公平的可能性就越高。[5]例如，分析经营者是否以不公平的高价许可标准必要专利，还可考虑符合相关标准的商品所承担的整体许可费情况及其对相关产业正常发展的影响。

我国知识产权许可费的整体标准本就较低，在知网案件中，知网的收费较同类数据库的收费是否过高，属于事实判断问题，目前尚不可知。按照笔者使用Westlaw的经验，律师事务所在该数据库中的每一次检索和输出，费用都是相当高的。在前几年，知网为了培养市场，其收费标准尚可接受 ；目前知网的收费究竟是处于不公平高价的水准还是处于不合理区间，甚至尚未达到不合理区间，对于上述问题均需要进行具体的经济学研判，方能得出结论。

竞争效果分析

竞争效果分析包括排除限制竞争影响分析和积极影响分析。竞争行为可能会对创新和效率产生负面影响和积极影响，包括对技术的传播利用、资源的利用效率的影响等。

通常情况下，判断经营者行为对创新和效率产生影响，需同时满足下列条件 ：（一）该行为与促进创新、提高效率具有因果关系 ；（二）相对于其他促进创新、提高效率的行为，在经营者合理的商业选择范围内，该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小；（三）该行为不会排除、严重限制市场竞争 ；（四）该行为不会严重阻碍其他经营者的创新 ；（五）消费者能够分享因促进创新、提高效率所产生的利益。

需要看到的是，知网数据库有利于用户检索论文，相较于分散的各个期刊网站，知网的存在更加有利于科技论文的传播和科研效率的提高。

知网的反垄断调查尚在进行中，更多相关事实目前尚未披露。判断知网是否构成以不合理的高价实施滥用知识产权、限制和排除竞争的行为，是本案的难点问题。

约翰·罗尔斯（John Rawls）在《正义论》中提出了一个有关正义判断的重要 理 论 方 法 ——“ 无 知 之 幕 ”（Veil of ignorance），即指在人们商议给予一个社会或一个组织里的不同角色的成员以正当对待时，最理想的方式是把大家聚集到一个幕布下，约定好每一个人都不知道自己在走出这个幕布后将在社会/组织里扮演什么样的角色。当我们以知网消费者的立场来评判知网是否具备市场支配地位、是否触犯了《反垄断法》时，若未经充分的调研和理性的判断，最终形成的结论很有可能是不公正的。

参考文献：

[1]参见戴芳芳：《知识产权滥用规制的理论基础及制度完善》，载《知识产权》2021年第3期。

[2]王先林：《竞争法学》，北京 ：中国人民大学出版社，2018年版，第210页。

[3]焦海涛：《滥用市场支配地位的性质定位与规范修正》，载《中国政法大学学报》2022年第1期。

[4]参见唐要家：《知识产权许可不公平高价的反垄断规制》，载《电子知识产权》2017年第11期。

[5]参见孙晋：《学术数据库经营者不公平高价行为的规制困局及其破解》，载《现代法学》2019年第5期。