互联网环境下的侵害商标权行为认定

该文系对广东省高级人民法院知识产权庭副庭长张学军在知识产权大保护格局下的商标法论坛上的发言整理，内容已经由张学军确认。

一、网店未经许可在商品上使用商标的行为是否属于侵害商标专用权的行为？

《商标法》第四十八条规定了商标的使用。从该条规定来看，商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传，展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

我们要如何正确解释和适用这个条款呢？我们来看这个条款中的第一个场景，即将商标用于商品包装、容器以及商品交易文书上，其目的都是在使用商标的商品（即注册商标核定使用的商品）与商标权人的注册商标之间建立唯一直接确定的联系，使相关公众能够清晰无误地识别商品来源于商标权人。例如prada group注册了prada商标，核定使用在皮包上面，则prada商标与prada group自己制造的皮包之间就产生了唯一直接确定的联系，使相关公众可以识别市场上流通的prada皮包来源于prada group。如果现在被控侵权人在自己的被控产品上使用prada，使相关公众误认并予以购买，则被控产品会将商标权人的皮包商品挤出市场，从而使被控侵权人获利。

该条款中的第二个场景，即将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动。这个使用的场景就很泛了。但是我们从前一个场景中可以推论出这一个场景中商标使用行为的实质。在该场景中要确定该行为是否属于商标的使用行为，依然要考量商标是否被用于广告或者其他商业活动中的“具体商品”上面，即依然要考量这些广告中使用了商标的商品（即注册商标核定使用的商品）是否与注册商标、以及通过注册商标与其商标权人之间建立了唯一确定直接的联系。如果答案是的话，就属于商标侵权的行为。

综上所述，我个人意见，商标的使用其实质不仅仅是商标权人在自己的商品上使用自己的注册商标，而且这种“使用”还包括商标权人在商品上使用商标之后，被相关公众在市场上见到这个商品时可能产生的认知，上述二者之间互动以后产生了一定的效果，这个完整的过程才构成商标使用。

下面我们来看“梦芭蒂”案，该案原告有一个图文商标梦芭蒂，核定使用在内衣等商品上。被告在阿里巴巴开设的网店中展示了内衣商品，并在该商品旁使用了“梦芭蒂”商标，还写明“此款正品”等文字信息。但是有一个特殊情况，原告经过公正证购买了这个产品，发现这个产品实物上没有标注原告的商标。法院判决认为，被告在产品的销售页面的产品上使用了梦芭蒂字样，并强调此款正品，明显属于在广告宣传中进行商标使用的行为，让公众误以为广告的商品来源于商标权人，所以这种行为是属于侵害商标专用权的行为。

相反在浙江的“以纯”案中，原告郭某某是以纯的商标权人，被告徐某某在淘宝网上开设网店“小波的梦”，在网店首页商业匾额位置以及在店内销售的淘宝宝贝上都用了以纯的字样。该案同样是原告没有公证购买商品实物，也就是说在商品实物上是否有使用注册商标无法证明。台州法院认为，徐某某作为销售者有权合理和善意的使用生产者郭某某的商标，但这种使用方式不能超过合理使用的范围。被告在网店首页商业匾额位置使用“以纯男装”字样，这种方式会使相关公众以为这个网店与注册商标权人有特定的联系，因此这种行为构成侵害商标权。至于被告在网店中销售的商品的图片下使用“以纯”商标，由于原告没有购买商品实物，不能确定被告销售的是否是正品，所以不构成商标侵权。因此未经许可在网店的宝贝上使用他人注册商标的行为，是销售者为从事销售经营而合理使用商标的行为。

在北京知识产权法院作出的（2016）京73民终934号吉林长垣管业有限公司与北京航天凯撒国际投资管理有限公司商标侵权案中，北京知识产权法院认为：商标法并非规定未经许可许诺销售他人商品构成侵害注册商标权，仅仅规定了未经许可的销售行为侵权。但是被告“销售的产品”应当包括两种情形，第一，是凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯凯撒公司注册商标专用权的商品。第二种情形，系由第三方生产的冒用凯撒公司注册商标专用权的商品。针对这种情形，凯撒公司应承担证明长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的商品的举证责任，但是，凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品，因此不能认定长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯凯撒公司注册商标专用权的商品，故凯撒公司提出的长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立。也就是说，该案判决认为，在网店的产品展示页上使用他人注册商标的行为，构成了许诺销售，但是由于权利人没有举证被告在实物上有没有使用商标，而许诺销售不属于《商标法》所禁止的侵害注册商标专用权的行为，所以这种行为不属于侵害注册权的行为。

我个人意见认为，商标的指示性合理使用，是指销售者为了从事销售正品的活动，一定会在销售活动中使用生产者的商标，目的就是为了方便销售这个产品。一般的情形下，这种行为根本不会发生纠纷。因为生产者对于合法销售他产品的销售商，一般不会起诉。但是发生纠纷的话，主张自己是合法销售正品的销售者，有义务证明自己销售的产品是正品。若销售者不能举证自己卖的是正品，这时会构成未经许可的非法销售。另外，销售者还可以证明自己具有合法来源，从而免于承担赔偿责任。这种行为如果发生在互联网电子商务环境下，网店不能证明自己销售正品的，其行为即属于未经许可在广告中使用他人商标的行为，构成侵害商标专用权。最后我的结论是，商标法之所以没有规定所谓的许诺销售行为，原因在于一开始它对商标的使用行为进行规定的时候，已经写明在广告中使用商标的行为就是使用商标的行为。

二、未经许可使用他人网店的模特图是否构成侵害商标权和不正当竞争？

在前述案例一中，原告还主张被告大量盗取原告淘宝及天猫授权专卖店的模特展示图用于被告产品信息展示，属于故意使人误认被告在阿里巴巴网站经营的店铺由原告“梦芭蒂”品牌授权，构成侵害商标权及不正当竞争。

首先，模特图中没有使用产品的商标，这个不属于在商品或者商品的广告上使用商标的行为。其次，要构成使人误认系“梦芭蒂”品牌授权销售商（即专卖店）的不正当竞争行为，需要满足下列要件：1.在实体店或网店的商业匾额位置使用权利人商标，使人误以为该网店与该商标以及商标权人之间存在特殊的关系，如前面案件中台山法院的认定。2.在服务外观上故意使人误认系“梦芭蒂”授权的产品销售商。那么何为知名服务的特有外观呢？这种外观也叫知名服务的特有装潢。一般是由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。可以包括服务的装修、服装、装饰风格和商业组织的整体形象和外观表现等。到了网络环境下，网店的网页的独特设计，产品的独特展示排列、特别的颜色和图案、当然也包括模特道具等等一样可以综合起来构成知名服务的特有装潢。但是单一的“模特展示服装图”一般不能构成服务外观。当然若这些图构成摄影作品的，可以获得著作权保护。

三、在网店宣传语和产品描述中加入与他人注册商标相同的文字，导致搜索结果中出现被告产品和店铺是否属于侵害商标权和不正当竞争？

有些网店在宣传、介绍产品和企业的文字中使用他人知名的商标，如“中国的阿迪达斯”、“与耐克同样款式设计”等等。同时在自己的产品上突出使用被告自己的商标。这时被告故意在一段文字上夹杂他人知名商标的目的之一是希望顾客在搜索他人知名品牌时，被告的网店和产品页面可以被列入搜索结果页面。这种行为应该怎么样认定呢？首先，是否属于混淆行为？我们从日本的“香奈儿香型”案件中可以知道，这种在一段产品或者企业的文字介绍中夹杂进他人注册商标，是属于描述性使用，不属于混淆性的商标侵权行为。其实，是否属于淡化行为呢？淡化的前提是要作为商标使用，既然不属于商标性使用，自然也不能认定属于淡化商标的行为。第三，是否属于不正当竞争？这种行为并不属于不正当的掠夺他人商誉的搭便车或者攀附行为。那么能够考虑的就是不正当的掠夺他人商业机会了。要认定不正当的掠夺他人商业机会，我们可能需要考虑这种行为与购买搜索引擎关键词的区别。这种行为毕竟不属于购买搜索引擎关键词、人为干预搜索后果的行为。实践中被告在自己的文字中夹杂他人注册商标这种行为的“恶意”与正常合理的描述性使用之间的界限难以区分；同时由于被告并未人为干预搜索结果，搜索页面能否出现它的店铺，其实是听天由命可能发生也可能不发生的后果。所以是否可以把这种行为与购买关键词的行为同样认定为侵权行为，恐怕有争议，毕竟我们要保护经营者进行描述性合理使用的权利。

四、替他人推销与替自己推销的认定

下面这个案件是原告在第35类“替他人推销”中注册了商标。被告在自己淘宝网店销售服装、皮具，在自己网店网页店招的位置使用了自己的淘宝店名；在销售的宝贝图片下使用了原告的商标，原告诉请构成侵害注册商标专用权。原告主张被告在宝贝图片下使用商标的行为与第35类替他人推销的服务类别相同，构成侵害注册商标专用权。法院判决认，被告的行为属于“替自己推销”，与原告核定注册的服务类别构成类似，被告在类似服务上使用相同商标，属于侵害商标权行为。我个人意见认为，企业“替自己推销”，就是做广告。所以被告的行为属于许诺销售，即在自己的服装产品广告中使用他人商标的行为。该行为与被告注册商标核定使用的第35类“替他人推销”服务并非相同或者类似服务，所以被告的行为根本不构成侵害注册商标专用权。另外如果被告在店招位置使用他人注册商标的行为，即在销售服务中使用他人商标的行为，是否属于第35类的类似服务？我的意见目前根据我国现行商标法，恐怕还是很难认定。因为销售服务与“替他人推销”依然不属于相同或者类似服务。