“消防检测”横向垄断协议行政处罚案二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

(2021)最高法知行终880号

上诉人（原审被告）：海南省市场监督管理局。住所地：海南省海口市海府路59号。

被上诉人（原审原告）：海南盛华建设股份有限公司。住所地：海南省洋浦经济开发区金港花园15幢503房。

上诉人海南省市场监督管理局因与被上诉人海南盛华建设股份有限公司（以下简称盛华公司）反垄断行政处罚纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年5月31日作出的（2021）琼96行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人海南省市场监督管理局的委托诉讼代理人王**、叶**，被上诉人盛华公司的委托诉讼代理人杨**、崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海南省市场监督管理局于2020年11月19日对盛华公司作出琼市监处[2020]38号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）。该决定主要内容为：根据国务院第十督查组在海南省实地督查发现的问题，海南省市场监督管理局于2019年9月12日对盛华公司涉嫌达成垄断协议行为进行立案调查。经调查，盛华公司在经营过程中存在以下违法行为：（一）盛华公司与具有竞争关系的经营者达成了固定、变更消防安全技术检测价格的协议。2015年11月3日，海南省物价局将消防安全技术检测服务收费标准纳入市场调节价管理。2017年7月19日，海南省消防协会消防维保检测行业分会（以下简称消防检测分会）召集包括盛华公司在内的所有20家会员单位，对其起草的《海南省消防协会消防维保检测行业分会自律公约》（以下简称《自律公约》）、《海南省消防协会消防检测最低自律价决议》（以下简称《最低自律价决议》）和《海南省消防协会消防维保检测行业信用等级管理办法》（以下简称《信用管理办法》）进行会议讨论，盛华公司及其他会员单位均表示同意上述三份文件，并于达成协议后在《文件签收单位》表上各自签章。（二）盛华公司实施了固定、变更消防安全技术检测价格协议。达成协议后，盛华公司于2017年7月31日向消防检测分会交纳了3万元履约保证金，并在此后对所有承接的消防安全检测业务，均按照上述《最低自律价决议》规定的标准对客户进行报价。2018年盛华公司消防安全检测收费66笔，对部分收费完全执行报价或者按报价抹去零头结算，对部分收费实际结算按照不同客户给予优惠。经核实，盛华公司2018年度销售额为100734213.88元。依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）的规定，盛华公司签订并实施了垄断协议。鉴于盛华公司与其他会员单位达成垄断协议行为是在消防检测分会的主导和推动下进行，盛华公司实施垄断协议行为的主观意愿不强，有部分业务的收费价格未按垄断协议规定的自律价格执行，违法情节较轻，且盛华公司积极提供相关资料配合调查工作。因此，依据反垄断法第四十六条第一款和第四十九条的规定，决定对盛华公司作出如下处罚：处2018年度销售额100734213.88元百分之一的罚款，即罚款1007342.13元。若对该行政处罚不服，可以在收到行政处罚决定书之日起60日内，向国家市场监督管理总局或者海南省人民政府申请行政复议，或者在收到行政处罚决定书之日起6个月内，向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者诉讼期间，该行政处罚决定不停止执行。

盛华公司不服该行政处罚决定，于2021年1月12日向一审法院起诉，请求法院判决撤销被诉处罚决定。事实和理由：（一）盛华公司如不加入消防检测分会就无法开展检测业务，盛华公司系被迫加入消防检测分会并签署协会相关文件，主观上不存在达成垄断协议的故意。（二）海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额100734213.88元的百分之一处以罚款，违反有关法律规定。盛华公司为一家综合性建设公司，开展消防检测业务只是公司综合业务中的一项业务。盛华公司2018年度整体收入为100734213.88元，其中消防检测业务的经营收入为939218.43元，消防检测业务在全部经营业务中占比不足1%。依据反垄断法第四十六条的规定，反垄断执法机构对达成并实施垄断协议的经营者，按照上一年度销售额百分之一以上百分之十以下处以罚款。该“销售额”应控制在经营者达成并实施垄断协议的经营部分，反垄断执法机构不应将经营者开展其他正常业务的销售额也纳入处罚基数来计算罚款数额。海南省市场监督管理局将盛华公司开展其他正常业务的销售额与实施垄断协议产生的销售额，一并作为处罚基数来计算处罚金额，明显不符合反垄断法第四十六条的规定。（三）盛华公司开展消防检测业务时并未全部按照消防检测分会的自律价执行，盛华公司2018年度未按照消防检测分会自律价进行收费的经营收入为712560.69元，该部分未按自律价开展的检测业务收入不应计算在垄断处罚的销售额之中。综上所述，海南省市场监督管理局对盛华公司作出被诉处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。

海南省市场监督管理局辩称：（一）海南省市场监督管理局已充分考虑盛华公司达成并实施垄断协议的主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的情节，按照盛华公司2018年度销售额的百分之一进行处罚，属于从轻处罚，过罚相当。（二）盛华公司不应随意对法律条文作限缩解释，海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额的百分之一处以罚款，恰恰表明海南省市场监督管理局是在严格依法行政。对反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”，应遵循语义解释，将盛华公司2018年度利润表中主营业务收入的本年累计数100734213.88元认定为“上一年度销售额”并无不当。而且，反垄断法的立法目的在于严厉打击经营者垄断经营扰乱市场秩序的行为，故反垄断执法机构不应随意对法律条文作限缩解释以减轻处罚，否则与反垄断法立法目的相悖。海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额的百分之一处以罚款，符合反垄断法第四十六条第一款的规定。综上所述，海南省市场监督管理局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院判决驳回盛华公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明以下事实：

盛华公司成立于1992年1月25日，其营业执照载明的经营范围为：消防工程配套设备的安装调试与设计、消防设施维护保养检测、项目代建、建筑工程、土木工程、水利水电工程、河道疏浚等二十余项业务。2017年6月1日，海南省公安消防总队为盛华公司颁发《消防技术服务机构资质证书》，许可盛华公司在海南省从事单体建筑面积4万平方米以下的建筑、火灾危险性为丙类以下的厂房和车库的建筑消防设施的检测、维修、保养活动。

2015年11月3日，海南省物价局作出琼价费管[2015]284号《关于放开消防安全技术检测服务收费标准及有关问题的通知》，将消防安全技术检测服务收费纳入市场调节价管理。2017年7月19日至20日，消防检测分会召集包括盛华公司在内的所有20家会员单位，对其起草的《自律公约》《最低自律价决议》《信用管理办法》进行会议讨论。该三份文件的主要内容包括：1.从2017年7月20日起，检测收费按统一标准（即自律价）执行，会员单位可按标准的80%收费；2.不盲目压价，不低于自律价或以其他方式变相低于自律价；3.每家会员单位交纳履约保证金3万元；4.若不按规定收费恶性竞争的，扣除履约保证金2万元。盛华公司和其他与会的会员单位在会议上对消防检测分会行业自律的做法一致表示赞同，并在《文件签收单位》和《自律承诺书》上签章认可愿意接受上述三份文件约束。同年7月28日，盛华公司向消防检测分会交纳履约保证金3万元。

2019年3月29日，海南捷达会计师事务所（普通合伙）受盛华公司委托，对盛华公司2018年度的资产负债、利润、现金流量等财务状况和经营成果进行审计，并出具《海南盛华建设股份有限公司2018年度审计报告》。该审计报告载明盛华公司2018年度主营业务收入100734213.88元，其中开展消防设施维护保养检测业务的营业收入为939218.43元。

2019年9月12日，海南省市场监督管理局根据国务院第十督查组在海南省实地督查发现的有关情况，决定对盛华公司进行垄断立案调查，于同年9月24日向盛华公司送达了琼市监案通[2019]16号《垄断案件调查通知书》。同年10月11日，海南省市场监督管理局向盛华公司检测中心主任杨林川进行调查询问。杨林川在接受调查询问时认可盛华公司是消防检测分会会员，并接受消防检测分会起草的《自律公约》《最低自律价决议》《信用管理办法》约束。在海南省市场监督管理局对盛华公司进行垄断调查的过程中，盛华公司主动向海南省市场监督管理局提交相关消防检测协议、发票、《2018年工程项目检测及收费明细表》及《海南盛华建设股份有限公司2018年度审计报告》等证据，以此主张其2018年度开展消防设施维护保养检测业务的营业收入为939218.43元，且其对其中部分业务并没有按照消防检测分会的自律价进行收费。

2020年7月27日，海南省市场监督管理局向盛华公司送达《行政处罚听证告知书》，告知盛华公司其涉嫌违反反垄断法的事实及海南省市场监督管理局拟给予行政处罚的理由、依据。因盛华公司要求听证，海南省市场监督管理局于同年8月25日向盛华公司送达《行政处罚听证通知书》。盛华公司在2020年9月3日听证会上进行陈述、申辩，但意见未被海南省市场监督管理局采纳。2020年11月19日，海南省市场监督管理局作出被诉处罚决定：对盛华公司处2018年度销售额100734213.88元百分之一的罚款即罚款1007342.13元。盛华公司于同年11月23日收到被诉处罚决定后，于2021年1月12日提起行政诉讼，请求依法判决撤销被诉处罚决定。

一审法院认为：根据反垄断法第一条的规定，该法预防和制止的行为是经营者在经营过程中实施的垄断行为。经营者在经营过程中依法正常实施的经营行为，并不属于反垄断法调整的范畴，反垄断执法机构不能予以反垄断处罚。

本案中，虽然在消防检测分会的召集下，盛华公司与其他会员单位就消防设施维护保养检测的收费标准达成垄断协议，且盛华公司在经营过程中对部分承接的消防设施维护保养检测业务，按照《最低自律价决议》的收费标准对客户进行报价收费，排除、限制了消防安全技术检测行业市场的价格竞争，达成并实施了垄断协议，依法应受到反垄断处罚。但根据盛华公司营业执照的记载，盛华公司的经营业务范围多达二十余项，消防设施维护保养检测仅仅是盛华公司经营业务范围中的一小部分。2019年3月，海南捷达会计师事务所对盛华公司2018年度资产负债、利润、现金流量等财务状况和经营成果进行了审计，并出具审计报告。该审计报告载明的盛华公司2018年度主营业务收入（销售额）100734213.88元，不仅包括盛华公司承接消防设施维护保养检测业务取得的销售收入，还包括盛华公司开展其他正常业务取得的销售收入。海南省市场监督管理局在对盛华公司进行价格垄断处罚时，将盛华公司开展其他正常业务未实施价格垄断行为所取得的销售收入与实施垄断协议取得的销售收入共计100734213.88元一并作为处罚基数来计算处罚金额，属于对反垄断法第四十六条第一款中“上一年度销售额”的错误理解，与反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的不相符。故海南省市场监督管理局对盛华公司作出的被诉处罚决定，依法应予撤销。海南省市场监督管理局应对盛华公司2018年度主营业务收入100734213.88元中，有多少属于盛华公司开展其他正常业务未实施价格垄断行为所取得的销售收入、有多少属于实施垄断协议取得的销售收入进一步核实，再重新作出处理。

综上所述，海南省市场监督管理局在对盛华公司作出被诉处罚决定时，错误理解反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”，导致认定事实和适用法律错误，故其作出的被诉处罚决定依法应予撤销。盛华公司诉请撤销被诉处罚决定的理由成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，于2021年5月31日作出（2021）琼96行初48号行政判决：一、撤销海南省市场监督管理局于2020年11月19日对海南盛华建设股份有限公司作出的琼市监处[2020]38号《行政处罚决定书》；二、海南省市场监督管理局于该判决生效之日起60日内对海南盛华建设股份有限公司达成并实施垄断协议的行为重新作出处理。一审案件受理费50元，由海南省市场监督管理局负担。

海南省市场监督管理局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回盛华公司的诉讼请求‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬；判令盛华公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）被诉处罚决定以盛华公司上一年度全部销售额为计算基数进行处罚，符合反垄断法的立法目的和规定。1.反垄断法的立法目的是严厉打击经营者垄断经营扰乱市场秩序的行为，因此不应随意对法律条文作限缩解释以减轻处罚。海南省市场监督管理局关于销售额的理解符合法律条文的本义，以盛华公司2018年度全部销售额为基数，处以百分之一的罚款，于法有据。2.一审判决关于不应以“上一年度全部销售额”为计算基数的认定，与我国反垄断执法实践中同类案件的处理不一致。检索全国2019年至2021年的12件反垄断执法案例，有关反垄断执法机构均按照“全部销售额”为计算基数进行处罚。3.被诉处罚决定已充分考虑盛华公司达成并实施垄断协议主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的情节，据此作出反垄断法第四十六条第一款规定范围内最低幅度的从轻处罚，体现了过罚相当原则。（二）一审法院对本案无管辖权，原审程序错误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于设立海南自由贸易港知识产权法院的决定》第二条第一款第一项与第五条的规定，垄断行政案件应由海南自由贸易港知识产权法院管辖。本案由一审法院于2021年1月18日立案受理，当时上述决定已经施行，该院对本案并无管辖权。

盛华公司答辩称：一审法院认定事实、适用法律、运用程序均正确恰当，海南省市场监督管理局的上诉请求应予以驳回。事实与理由：（一）被诉处罚决定以盛华公司上一年度全部销售额为计算基数进行处罚，违反法律规定。1.根据反垄断法第一条的规定，反垄断法预防和制止的是经营者在经营过程中事实上的垄断行为。经营者在经营过程中依法正常实施的经营行为，并不属于反垄断法调整的范畴，因而反垄断执法机构不能对经营者合法经营的业务也进行处罚。反垄断法作为行政法的下位法，不得违反合法行政等行政法的基本原则，反垄断执法机构不应任意对现有法律条文进行扩大解释，故反垄断法中计算罚款的基数“销售额”应限于涉嫌垄断行为的经营部分，而不能扩大至经营者全部经营业务的销售额。盛华公司为一家综合性建设公司，开展消防检测业务只是其综合业务中一项占比非常小的业务，被诉处罚决定不应将处罚范围扩大到盛华公司合法经营的业务中。2.海南省市场监督管理局在二审中提供的行政机关内部文件，不能作为认定海南省市场监督管理局处罚正确的依据。该行政机构内部文件在本案一审之前于2019年11月、12月形成，故不属于新的证据；根据《中华人民共和国立法法》第四十五条的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，且海南省市场监督管理局所谓的法律解释没有通过立法机关正式作出并向全国发布，因此不能作为合法有效的法律依据。海南省市场监督管理局在二审中提供的案例对本案不具参考作用，不能证明全国反垄断执法机构统一按照“全部销售额”为计算基数进行处罚。盛华公司从事综合经营且主营业务不涉及垄断，而上述案例中被处罚人经营业务单一或者其主营业务涉嫌垄断；海南省市场监督管理局也未能证明上述案例中的相关行政处罚决定已生效，故这些行政处罚决定不能作为本案中认定处罚合法合理的依据。（二）一审法院审理程序没有错误。海南省市场监督管理局在整个一审程序中均没有提出管辖异议，应视为其认可了一审法院对本案的管辖权；依据有关法律和司法解释的规定，海南省市场监督管理局在第二审程序中对一审法院的管辖提出异议，二审法院对此应不予审查。

本院二审中，盛华公司没有补充提供新的证据。海南省市场监督管理局补充提交了以下4份证据：1.《国务院大督查第十督查组在琼实地督查第四天情况报告》，拟证明被诉行政处罚案件来源于国务院督查；2.海南省市场监督管理局2019年11月28日琼市监执[2019]12号《请示》及国家市场监督管理总局2019年12月11日反垄断调查函[2019]172号《答复意见》，拟证明海南省市场监督管理局就垄断协议案件罚款基数的认定于法有据；3.《中国反垄断执法年度报告（2019）》“垄断协议执法”部分，拟证明全国反垄断执法机构在2019年对垄断协议执法的案例中均按垄断经营者2018年度销售额为基数计罚；4.国家市场监督管理总局反垄断局官网公布的全国2019年至2021年反垄断执法案例（12件），拟证明全国反垄断执法机构在该12件案例中均按照“全部销售额”为基数计罚。

经质证，盛华公司认可上述证据的真实性，但主张上述证据1、3、4与本案处罚无关，上述证据2为行政机关内部文件而不能作为本案行政处罚的依据。本院经审核，上述证据1载明的有关内容已由一审法院作出事实认定；上述证据2、3、4主要反映类似行政执法案例的计罚依据，涉及有关法律依据的理解与适用问题，并不反映本案行政处罚相关的事实，故该3份证据不能作为认定本案事实的依据，仅可作为有关法律适用的参考。

本院经审理查明：一审法院认定的事实有证据佐证，且双方当事人均表示无异议，本院予以确认。

本院另查明：在一审法院于2021年5月31日作出本案一审判决前，海南省市场监督管理局没有针对盛华公司达成并实施涉案垄断协议的行为作出没收违法所得的处罚；海南省市场监督管理局在一审程序中未就一审法院受理本案提出管辖异议。

本院认为：本案为反垄断行政处罚纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：（一）海南省市场监督管理局在本案中根据盛华公司2018年全部经营业务销售额计算罚款并作出处罚是否合法适当；（二）一审法院审理程序是否合法。

（一）关于海南省市场监督管理局在本案中根据盛华公司2018年全部经营业务销售额计算罚款并作出处罚是否合法适当

盛华公司在消防检测分会召集下与该分会其他会员单位共同达成涉案《自律公约》《信用管理办法》《最低自律价决议》，并照此向客户收取消防安全检测费。据此，海南省市场监督管理局认定盛华公司排除、限制了消防安全技术检测行业市场的价格竞争，签订并实施了垄断协议，违反反垄断法第十三条关于禁止达成横向垄断协议的规定。海南省市场监督管理局关于盛华公司从事涉案垄断行为的认定合法有据，盛华公司本身对此也不持异议，本院对此不再予以进一步审查。

就本案争议的反垄断行政处罚的合法性与合理性而言，应当重点审查考量三个层面的问题：第一，系争反垄断行政处罚是否在反垄断法第四十六条针对达成并实施垄断协议所规定的处罚幅度之内，以确定行政执法机构裁量具体罚款数额是否超出法定标准和范围。第二，系争反垄断行政处罚是否具有足够的威慑作用，以实现反垄断法第一条确立的预防和制止垄断行为等立法目的。第三，系争反垄断行政处罚是否符合《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正，以下简称行政处罚法）第四条第二款及反垄断法第四十九条的规定所体现的过罚相当原则，以避免对轻微违法行为给予过重的处罚或者对特别严重的违法行为给予过轻的处罚。

反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”首先，从文义解释的角度看，该条款规定计算罚款基数时仅表述为“上一年度销售额”而没有作进一步限定。对该“销售额”的含义实践中可能存在多种理解，包括：全部产品或者服务的销售额、涉案产品或者服务的销售额、中国境内涉案产品或者服务销售额、相关市场销售额、全球销售额等。在“上一年度销售额”存在多种理解情况下，需要结合立法目的和一般法律适用原则探究其合理含义。其次，从立法目的解释的角度看，反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，因此，将反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。最后，从过罚相当的角度看，行政处罚法第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；反垄断法第四十九条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。据此，审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当，需要结合个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断。具体可以考虑如下因素：垄断行为的危害性程度，如垄断行为的性质（横向垄断协议通常比纵向垄断协议对市场竞争的危害性更大）、持续时间、所涉及的市场范围、违法销售额及对经营者全部业务的影响等；经营者的主观恶意，如是否明知故犯、恶意违法；经营者在违法行为中所处的地位和作用，如是否属于垄断行为组织者或者主导者等；是否已经并处没收违法所得；经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节；等等。

就本案盛华公司从事的涉案垄断行为而言，海南省市场监督管理局已经考虑了盛华公司的垄断违法经营销售额情况，且原本应当根据其垄断违法销售情况计算其违法所得予以没收，并同时处以罚款，但该局并没有直接没收违法所得，而是笼统按其2018年度销售额100734213.88元百分之一处以罚款1007342.13元。海南省市场监督管理局作出该罚款处罚时，已经考虑盛华公司达成并实施垄断协议的主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行等较轻违法情节，但是盛华公司垄断业务一年的相关销售额已达939218.43元，且该违法行为持续时间超过两年。综合考虑最终处罚数额应当包含没收违法所得和罚款两项处罚，并结合涉案垄断行为的危害性及持续时间等因素，上述处罚结果在反垄断行政处罚的法定幅度内，符合反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，也并未明显违反过罚相当原则。一审法院在综合考量被诉处罚决定的合法性与合理性方面有所欠妥，本院予以纠正。

（二）关于一审法院审理程序是否合法

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十条第一款、第二款和第十一条的规定，人民法院受理案件后，被告提出管辖异议的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出；对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查；当事人在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖异议，在第二审程序中提出的，人民法院不予审查。海南省市场监督管理局在一审程序中并未就一审法院受理本案提出管辖异议，本院对其在第二审程序中提出的管辖异议不予审查。

综上所述，海南省市场监督管理局的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但适用法律欠妥，应予纠正。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销海南省第一中级人民法院（2021）琼96行初48号行政判决；

二、驳回海南盛华建设股份有限公司的诉讼请求。

一审、二审案件受理费各50元（共100元），均由海南盛华建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余晓汉

审 判 员　何 隽

审 判 员　薛 淼

二〇二二年一月二十六日

法官助理　宾岳成

法官助理　戴芳芳

书 记 员　吴迪楠