短视频二次创作使用作品合法性危机的化解方案

内容提要

平台用户未经许可使用他人作品进行二次创作所面临的合法性危机，已经成为短视频产业发展的焦点法律问题之一。在我国现行法框架下，绝大多数未经许可使用他人作品进行二次创作的行为既不构成合理使用，也不属于法定许可。连接著作权人、集体管理组织和平台用户的短视频平台企业是解决问题的关键。短视频平台企业兼具经营者和管理者双重身份，应将维持产业的生态平衡定位为其经营目标及管理计划的重要组成部分。在“效率优先”的作品创作场景下，具有营利性质的平台用户二次创作行为只能由法定许可制度进行规制。因此，我国应创设法定许可为主的作品利用方式以便在提升短视频产业运行效率的同时，有效化解二次创作使用作品的合法性危机。

关 键 词

短视频 二次创作 平台企业 合理使用 法定许可

引 言

平台企业是数字经济的重要参与主体，它的兴衰关乎数字经济的发展前景以及民众的物质世界与精神世界。数字经济时代早已到来，但我国的立法尚未做好准备，包括本文所要探讨的短视频平台企业运营中二次创作使用作品行为的合法性危机问题。“天下苦短视频侵权久矣”，这一点早就成为多方共识。2023年4月7日，抖音与腾讯视频宣布达成合作，二者围绕长短视频联动推广、短视频二次创作等方面展开探索，引发了舆论关于“世纪大和解”的讨论。作为平台企业的抖音和腾讯迈出了历史性的第一步，值得称赞，但短视频的未来发展方向仍然存在较大的不确定性。在互联网时代流量即经济价值，点击量以最直观的方式展现了短视频传播的影响范围及侵权程度，也暗示了视听作品著作权人的市场损失。除视听作品的剪辑、搬运与演绎之外，平台用户原创的短视频同样面临被他人随意用作创作素材的困扰。短视频平台企业的发展已经到了拐点，因此须重新审视短视频著作权的保护与限制问题。

短视频平台企业运营中著作权问题的焦点是网络用户二次创作过程中使用他人作品行为的合法性与收益分配问题。由于对作品使用行为合法性的认识存在差异，全球未能就短视频混编行为生成的著作权市场构建各方主体认同的收益分配规则。从表面上看，短视频平台企业运营中的著作权问题多且乱。但平台企业在资金、技术、信息等方面具有优势地位，在维护产业生态平衡方面有着远大于在先作品著作权人和平台用户的权重。因此，若从平台企业作为经营者和管理者的双重身份入手疏解平台运营中的著作权保护与作品利用之困，将大大降低相关规则的优化难度。本文即坚持此种思路，尝试构建兼顾各方利益、助益短视频产业发展的著作权保护与限制制度。

一、网络用户作品使用行为的定性谜团

网络用户在利用他人作品的基础上进行短视频制作的行为之定性及其侵权抗辩，是短视频平台企业运营中最为突出的著作权问题。短视频平台企业发展的前提是移动智能终端的普及，大量未经许可使用他人作品制作短视频是推动短视频平台企业进入发展快车道的重要因素。对此，多数学者主张以现行法规范中的合理使用规则正当化各种使用行为，司法实践中一些法院也持此种观点。也有学者认为应当分类评价，符合转换性使用要求的短视频创作与分享行为才具有合法性，同时还须保障著作权人“选择—退出”的消极许可权利。还有学者强调转换性使用的扩张保护功能，认为短视频创作中构成转化性使用须满足在内容、目的、性质、功能方面与长视频存在实质差异，以及使用具有促进知识传播、鼓励创新的作用等条件。除合理使用路径之外，也有学者将目光转向互联网平台企业，以“用户创造内容”向“职业创造内容”转换的时代背景为立论前提，指出大量自媒体的二次创作行为具有明显的营利性质，通过互联网平台解决协商成本过高的问题是现有技术条件下的最优解。尽管众多学者主张扩张合理使用规则以涵摄未经许可的短视频二次创作行为，但该种行为的营利性质是横亘在“合理使用”定性说面前很难逾越的逻辑障碍。

相比于学界对未经许可使用他人作品行为的“合理使用”定性的主流观点，我国司法裁判很少将该行为认定为合理使用。以威科先行数据库为例，将“著作权”“合理使用”“短视频”作为“并含”的关键词，在“本院认为”项下进行检索，共得到156个结果，删除其中的裁定，共得到152份有效判决。在删除了系列案后的47份有效判决中只有1份判决认定构成合理使用，占比为2.1%。在认定不构成合理使用的判决中，1份判决明确否定被告单独主张“个人学习、研究”类合理使用的诉求，4份判决明确否定被告单独主张“适当引用”类合理使用的诉求，1份判决明确否定被告单独主张“新闻报道”类合理使用的诉求，1份判决明确否定被告主张“个人学习、研究”类、“适当引用”类、“免费表演”类合理使用的诉求。在其余的39份判决书中，法院并未在“本院认为”部分提及关涉的具体类型，但从裁判文书全文看，大都指向“个人学习、研究”类、“适当引用”类和“新闻报道”类合理使用。该结果与北京互联网法院课题组此前所作的实证分析高度吻合。北京互联网法院课题组在梳理2017—2022年二次创作短视频合理使用认定的案件判决后发现，被告抗辩的具体理由多为上述三类法定情形，大多数判决均认定被告的行为不构成合理使用，2份认定为合理使用的判决后来还被上级法院改判。当法院的判决与学者的观点差异较大时，我们不得不怀疑学理研究的有效性。

二、平台用户未经许可的二次创作行为“合理使用”定性说之证伪

（一）平台用户未经许可的二次创作行为不构成法定的合理使用情形

平台用户未经许可的二次创作行为大多都选择面向公众传播，不构成“个人学习、研究”类合理使用。《著作权法》第24条第1款第1项“个人学习、研究”类合理使用的适用须满足三个条件：一是主体只能是“个人”，二是目的仅限于非营利性质的“学习、研究或者欣赏”，三是对象是“他人已经发表的作品”。对于用户生成内容（user generated content, 以下简称UGC）类短视频，主体属于“个人”，但其目的很难被推定为非营利性质的“学习、研究或者欣赏”。对于专家生成内容（professional generated content, 以下简称PGC）、用户与专家生成内容（user & professional generated content, 以下简称UPGC）两大类短视频，主体明显不属于“个人”，其使用目的的营利性质占比偏多，公益性质占比偏少。因此，除了极少数出于公益目的制作的短视频外，平台用户的二次创作行为无法构成“个人学习、研究”类合理使用。

平台用户未经许可的二次创作行为大都超过“适当引用”的比例，不构成“适当引用”类合理使用。《著作权法》第24条第1款第2项“适当引用”类合理使用的适用须满足目的、比例和方式三个方面的条件限制：目的只能是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，比例为“适当”，方式为“引用”。何为“适当”，一般说来，引用不应当比评论、介绍或者说明还长。按照这一标准，大多数二次创作类短视频都不构成“适当引用”类合理使用，且绝大多数短视频在使用他人作品的过程中没有注明来源和原作品相关信息，自然不属于“引用”。有学者提出回归传统的经济分析路径，围绕现行规范中的“三步检验法”来正确解释著作权限制与例外制度中的“介绍、评论和说明”条款，以提高二次创作行为性质判定中合理使用规则适用的稳定性。依据“三步检验法”，使用他人作品时“不得不合理地损害著作权人的合法权益”。未经许可使用他人作品进行二次创作既不属于《著作权法实施条例》第19条中的“当事人另有约定”，也不属于“由于作品使用方式的特性无法指明”的除外情形，无法构成“引用”的使用侵犯了著作权人的署名权，自然无法通过“三步检验法”的审查。

平台用户不属于《著作权法》第24条第1款第4项规定的“媒体”，未经许可的二次创作行为不构成“新闻报道”类合理使用。根据该规定，立法者并未对“媒体”作穷尽式列举。自媒体早就成为民众了解信息的重要渠道，有成为“等媒体”的可能性。但是，在我国现行法律框架下，“媒体”有严格的限制，自媒体并非法律意义上的“媒体”，民众所理解的称谓与法律规定存在明显的错位。“新闻报道”类合理使用的适用，受限于目的、对象、方式和必要性。按照上述条件的限制，只有少量短视频二次创作行为构成该类型的合理使用，一旦越过新闻报道目的的红线，即使是新闻媒体工作人员的使用行为，其性质也将变为侵权而非合理使用。

（二）平台用户未经许可的二次创作行为不属于“其他情形”

从文义解释、体系解释和目的解释等多种法律解释的结果看，平台用户未经许可的二次创作行为不能归入《著作权法》第24条第1款第13项中的“其他情形”。自2020年修法以来，“其他情形”条款就成为各界热议的焦点之一，一些学者对其寄予厚望，认为该条款可以赋权法官在个案中解释创设新类型的合理使用。这种观点有待商榷。第一，该条款中的“法律、行政法规规定的其他情形”语义清晰，并不包含模糊用语，平台用户未经许可的二次创作行为未落入该款项的调整范围。文义解释是法律解释的基础方法，适用时具有优先性。“其他”属于概括性用语，虽然通常情形下立法者采用概括性用语的立法技术意味着其已经将解释权力预留给了司法者，但该条款中“法律、行政法规规定”的限定表述完全排除了法官解释创设“其他情形”的权力，立法者保留了“其他情形”的创设权力。因此，只有在其他“法律、行政法规”另有明文规定时，平台用户未经许可的二次创作行为才构成“其他情形”。第二，对比《著作权法》中的其他兜底条款，“其他情形”属于受限制最严格的款项，自然也应作最严格的解释，平台用户未经许可的二次创作行为不能被纳入其中。《著作权法》第3条的作品类型兜底条款，“其他智力成果”的限定只有“符合作品特征”，显然是赋予了法官在个案中解释创设新类型作品的权力。《著作权法》第10条第1款的权利类型兜底条款，“其他权利”的限定只有“应当由著作权人享有”。《著作权法》第52条的侵权行为兜底条款没有任何限定词。显然，立法者对合理使用兜底条款作了最为严格的限定，“法律、行政法规规定”是不能忽略不计的。正如拉伦茨教授所言：“解释程序的特征是：解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减。”合理使用兜底条款的解释也应如此。第三，“其他情形”的创设目的是赋权给立法者，并非授予法官在司法层面的自由裁量权。对于该款项的适用，“为了防止滥用自由裁量权、保持裁判结果的相对统一，维护著作权人与文化传播的关系，只能是法律、行政法规规定的其他情形，才能构成合理使用”。该条款立法目的清晰，根本不存在任何扩张解释的空间，因此，平台用户未经许可的二次创作行为自然被排除在外。

受绝对权法定这一著作权法的结构性原则之限定，“其他情形”不能由法官解释创设，自然也不存在二次创作类合理使用。蒋舸教授认为，2020年修法后引入的合理使用兜底条款不能满足灵活免责的需求，有必要引入真正的合理使用一般条款，建立“宽进宽出”结构。这种观点具有表面上的合理性，但不符合绝对权法定原则。因此，有必要澄清绝对权法定原则的外延。绝对权法定原则，包括绝对权的内容、类型和限制法定，换言之，作为绝对权之一的知识产权，其权利内容、类型和限制均以法律明文规定为限，法官没有解释创设的权力。虽未明文规定，但绝对权法定原则属于著作权法的结构性原则，对整个制度的运行发挥不可或缺的限定、保障和优化作用。所有类型的对世财产权都遵循绝对权法定原则，绝对权法定原则可形成产权的最优标准化，能减少第三方的核查成本，兼顾经济效率与交易安全。权利的内容及其限制本就是权利边界的一体两面，不受绝对权法定原则效力拘束的权利限制制度会不断压缩权利的内容，权利的保护也就很难真正落到实处。所以，“其他情形”的释明只能由立法机关完成。

“三步检验法”的作用是指导立法和评判合理使用规则中弹性表述的妥当性，不是解释创设“其他情形”的依据。2020年《著作权法》修正时，“三步检验法”从由《著作权法实施条例》规定升格到由《著作权法》规定，这一变化给一些学者想象的空间，认为“三步检验法”可以成为法官解释创设“其他情形”的法律依据。然而，“三步检验法”并不授权法官解释创设新类型合理使用。“三步检验法”首先出现在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），国际公约的法律渊源决定了其具有如下作用：通过确立基本要求和最低标准的方式指导各国国内立法。根据《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）第9条第2款的规定，各成员对复制权保护的例外规定仅限于“某些特定情况”而非普遍情形，“给予它们的不是完全的自由”，且应通过立法统一规定而非司法个案裁判创设的方式完成。这就是基本要求，即遵循绝对权法定原则的内在逻辑完成对权利限制情形的数量锁定。不与作品的正常使用相冲突以及没有不合理地损害作者的合法利益，是权利限制情形设置的最低标准。转换为我国的法律规定后，“三步检验法”是对具体合理使用情形的抽象、共性规定，同样不能授权法官解释创设新类型的合理使用。因此，我们可以“三步检验法”为基础，根据已经被明确列举的12种情形，遵循同类事项应作相同理解的逻辑规则实现对“法律、行政法规规定的其他情形”的合宪性判断。“三步检验法”授权法官的，是在个案中针对合理使用具体规则中弹性表述的解释权，如“适当”“少量”等用语。从国际公约到国内立法，“三步检验法”都未授权我国法官解释创设“其他情形”。

“四要素法”和转换性使用规则不属于我国立法，不能据此创设“其他情形”。“四要素法”是部分国内学者所青睐的解决我国合理使用制度弹性不足的方案。此外，还有学者将目光转向更为具体的转换性使用规则，认为我国法院在司法实践中可以结合《著作权法》第24条第1款第2项和第13项的规定，对转换性使用规则进行本土化适用。然而，不论是“四要素法”，还是在此基础上衍生的转换性使用规则，都只是美国法的规定，不属于我国立法，当然不能成为我国法院裁判的法律依据。且转换性使用规则本身存在着难以克服的弊病，并非灵丹妙药。

（三）平台用户未经许可的二次创作行为总体上不符合合理使用的立法宗旨

我国《著作权法》与美国《版权法》合理使用制度的设计存在根本性差异，主要表现为立法理念上封闭式与开放式，以及立法技术上规则列举与标准考量的区别。美国的合理使用制度在产生之初既没有明确的定义，也没有封闭性的规则列举。美国《版权法》第107条要求法院在判定是否构成合理使用时须考虑未经授权使用的目的与特征、受保护作品的性质、使用作品的质与量以及未经授权使用对受保护作品的市场影响四项要素。四项要素既不是法官必须逐一考量的因素，也不是法官需要考量的全部因素，它们只是经常用到的参考项而已，属于法律规范中的“标准”（standard）模式，法官借此实现立法者所预设的开放式立法。“四要素法”得以有效适用的前提，是法官拥有通过判例造法的自由裁量权，而这只有在普通法系国家才能够实现。反观我国，从立法之初，合理使用制度就是封闭性的规则列举，属于法律规范中的“规则”（rule）模式。2020年修正的《著作权法》第24条第1款第13项看似保留了开放空间，但这种开放空间是给立法者预留的，与司法机关无关。司法实践中，法官只能按照明文列举的情形对号入座，无权在法律规定情形之外解释创设新类型的合理使用，自由裁量权限定在司法而非立法层面。至于立法所需的开放性，则由立法者后期通过创设“法律、行政法规规定的其他情形”加以实现。因此，照搬美国法中的“标准”模式来解决我国“规则”模式所引发的问题是行不通的。

“四要素法”并未排除商业目的的使用构成合理使用的可能性，而我国《著作权法》第24条中的各类合理使用情形均排除了纯商业目的的使用，这一点与美国完全不同。“四要素法”中的要素一，即未经授权使用的目的，须考量使用是否具有商业性质或非营利教育目的。即便属于商业性质的使用，也不能确定排除适用合理使用，还需要结合其他因素综合判定。正是由于美国《版权法》第107条未排除商业性质的合理使用，才由此衍生出转换性使用，并逐渐成为最有影响力的合理使用认定方法。我国《著作权法》第24条明确列举的12类合理使用情形均指向公共利益，排除了纯商业目的的使用。一段时期内，短视频这类用户生成内容被普遍认为是网络用户基于非营利性目的在线创作和传播。但是，这种假定如今已经很难成立。除少数以公益宣传为目的的短视频用户外，绝大多数短视频用户发布的作品最终大都通过流量变现。通过流量完成变现，已经成为短视频产业的常规操作。在短视频平台产业盈利模式较为成熟的现状下依然坚持二次创作行为的非营利性假说明显不客观，也不足以成为主张合理使用的现实基础。

“四要素法”自身也存在边界模糊不清、裁判结果不易预测等突出问题，没有明显的比较优势，不是必须借鉴的先进经验。第一，由于缺少明确的定义，通过“四要素法”判定合理使用的结果呈现一定程度的不一致性。正如勒瓦尔法官所言：“法官对于合理使用的含义并未达成共识。”美国学者也普遍认为，现在几乎不可能预测合理使用案例的结果。有学者不满合理使用的适用现状，认为现实中合理使用所能发挥的作用更多是“咆哮”而非“咬人”，不确定性已经成为该制度的特征，故而建议划定明确的免责范围，为合理使用制度设置补充性质的安全港。这种想法固然是好的，但在美国的整体法律环境中实现难度太大。第二，法官自由裁量权过大，裁判结果不易预测。美国的合理使用制度意味着法官拥有针对个案情形造法的自由裁量权，这种司法操作模式决定了法官对合理使用的解释是且只能是个体理性的认定，不是大陆法系框架下立法者对合理使用概念的界定或规则的穷尽列举，后者是集体理性的结晶。因此，通过司法实践对基于“四要素法”的合理使用达成高度共识的理解，是不现实的。有学者明确指出，合理使用原则不受普遍化的影响，试图从具体案例的仔细分析中推导出其含义是徒劳无益的。第三，“四要素法”因其模糊性而产生了版权保护过度的威慑现象。美国学者指出，包括合理使用在内的知识产权理论的模糊性迫使用户在不一定需要的情况下获得许可，权利人以牺牲用户和公众利益为代价扩大自身的权利边界。综上，我国没有必要“学步”“四要素法”，重走美国司法实践在合理使用问题上的杂乱之路。

受《著作权法》相关条文的语词限制，目前只有少量二次创作行为可以被定性为合理使用，这是符合合理使用的制度功能的。事实上，即便是在美国法框架下，合理使用的司法认定率也不高。固有的观念认为UGC不以营利为目的。但现实恰恰相反，产业的迅猛发展已经从根本上改变了大多数网络用户的初心。在流量变现的时代背景下，使用他人作品的二次创作行为很难排除营利性质。我国《著作权法》第24条中的主体、目的、比例、对象、方式等条件的限制，降低了构成合理使用的可能性，但并没有彻底排除未经许可的二次创作行为构成合理使用的可能性，在符合约束性条件的情况下，该行为可以被定性为“适当引用”类合理使用。

三、平台企业的双重身份定位

（一）平台企业兼具经营者和管理者的双重身份：化解短视频二次创作使用作品合法性危机的现实背景

与此前的企业形态相比，平台企业在资本、技术、信息等方面拥有更多优势，兼具经营者和管理者的双重身份。“平台是一种以现代信息技术为基础而形成的，以对双边或多边用户实施管理并促进它们之间交流交易为主要业务的企业。”平台企业既是商业资本获取收益的工具，也是技术研发和应用的主力，更是数据信息交换与处理的中心。所以，平台企业可以较低的成本实现海量信息的及时处理，天然具有服务和管理平台用户的能力和资格，这一点迥异于传统企业。平台企业与用户间的法律关系，不以合同的存在为唯一前提，各类平台企业与双边或多边用户之间，既有基于终端用户许可协议而产生的服务关系，也有基于平台正常运行所必需的管理关系，还有基于维持产业生态平衡所应具备的管理关系。因此，不同于此前的企业形态，平台企业兼具经营者和管理者的双重身份。在数字经济时代交易平台同时具备“公”和“私”的属性，既是规制平台内违法违规行为的规制主体，也是参与市场竞争的市场主体。这是我们解决短视频平台运营中著作权问题的现实基础。

平台企业的双重身份是平台企业承担更多著作权保护职责的重要原因。众所周知，著作权法要平衡作者与传播者和社会公众之间的利益。“互联网的‘头部效应’不仅意味着传播优势，也意味着主流平台需要承担更多责任”，平台企业的管理职责和应当履行的法定注意义务就属于“更多责任”。毋庸置疑，“平台企业是当下数字经济价值生产的中心环节，也是各类伴生社会矛盾聚集的焦点”。短视频产业中，平台企业是最大的受益者，但目前的规范设计对平台企业设定了与它的控制能力远远不相匹配的义务，平台受到“优待”。造成这种现状的原因是：占据资本、技术和信息优势的平台企业比作为个体的著作权人对立法的影响力更大。如果放任这种趋势发展，平台企业将牢牢掌控短视频的创作和传播。“优待”产业链中的强者——平台企业，是互联网视听产业发展中的危险信号，会引发整个产业链的崩塌。平台的自我优待行为应受到《反垄断法》的规制，立法和司法应尽量避免“优待”平台，平台企业基于双重身份承担更多著作权保护职责是“平等对待”的应然选择。

在现有制度框架下，行政治理和司法治理的效果有限。出于有效规制的考虑，现阶段应充分认可平台企业借助终端用户许可协议实施技术治理的正当性。有学者指出，目前我国司法治理和行政治理无法从根本上破解短视频著作权治理的困境，建议引入社会治理，调和短视频平台、权利人与社会公众间的利益冲突，构建“以平台为核心、权利人配合、社会公众监督”的社会治理模式。司法治理和行政治理的无能为力已经成为共识，引入社会治理的关键问题在于说明平台企业以终端用户许可协议为中介、通过技术方式实现社会治理的正当性，这一点以往的研究少有涉及。行政治理和司法治理的规制效果有限并不能当然推导出社会治理的正当性，事实上，前者只能推导出社会治理的必要性，与正当性无关。作为社会治理体系的核心，平台企业实施技术治理的正当性源自于它的双重身份。网络用户接受了平台企业提供的终端用户许可协议，作为经营者的平台企业与作为消费者的网络用户产生了特定的“权利—义务”关系，具体关系通过终端用户许可协议确定。与此同时，平台企业还拥有管理者的身份，可以在终端用户许可协议之外形成法律关系，但这种法律关系不是“权利—义务”关系，而是“准权力—义务”关系。平台企业是相关信息的集中处理者，资本、信息、技术方面的优势决定了它应当成为社会治理的核心。需要强调的是，平台企业实施技术治理的行为定性不能归为权力，只能称之为准权力：平台企业既不是公权力机关，也没有获得公权力机关的授权，它只是代替公权力机关实施公权力机关无法有效完成的管理行为，是作为平台的管理者进行必要的矫正。当前及今后很长时期内，政府很难预测和控制技术发展的趋势与速度，平台企业进行技术治理是维护短视频产业健康发展的必需。

（二）维护产业的生态平衡：化解短视频二次创作使用作品合法性危机的指导思想

对于以短视频平台为代表的内容生产类平台企业，产业的生态平衡是其必须着力解决的问题，也是短视频产业法治治理所应秉持的基本理念。面对平台经济的发展，一些学者开始反思宏观理念的妥当性。例如，饶世权主张短视频产业法治治理的根本不是著作权保护，而是著作权分享的理念，应建立“传统许可”模式、“推定无偿许可”模式和相互转换模式构成的多元许可分享著作权的治理体系。倪朱亮则提出为实现传播效率与保护著作权排他性效力的平衡，应保障著作权人“选择退出”的消极许可权利。然而，短视频产业法治治理的根本既不是保护，也不是分享，而是产业链的健康发展。著作权保护偏重著作权人的利益，作品分享偏重平台企业与社会公众的利益，片面强调保护或分享都只会让短视频的创作失去源头活水和不竭动力。无论是UGC，还是PGC、PUGC，各种内容的生成都以现有作品为学习模版，生成内容的最终目的是完成变现。在这一过程中，著作权人、社会公众和平台企业属于同一产业链上的利益相关主体。因此，互联网时代的“分享”理念，不仅是作品分享，更是利益分享。

只有将短视频产业的法治治理放在产业链健康发展的理念框架下，以产业的生态平衡作为规范设计与运行的目标，才能让短视频产业的发展真正步入快车道。平台企业实施的“管理”行为，从目标导向上更接近于“治理”行为，需兼顾多元主体的利益需求。兼具经营者和管理者双重身份这一事实决定了平台企业在运营中更容易出现资本的无序扩张现象。相比于既往的以出版社为典型的传播者，平台企业对作品创作与传播的控制能力更为强大，在整个产业链中居于绝对掌控者的地位。平台是最大受益者，却往往借助优势地位限制、免除自身责任。对此，有学者指出，交易平台主体责任的落实，体现了监管部门从“管内容”向“管主体”的转变，有利于从源头治理交易风险，完善产业治理规范化的长效管理机制，符合治理现代化的理念。同样的道理也适用于短视频平台企业的治理。

放宽短视频利用的条件限制与无限制利用短视频的社会效果差异巨大，后者会反向激励人们不再尝试文化领域的原创活动。人类的创作不是从“无”到“有”，完全不参考、不借鉴、不使用已有的作品，而是从“有”到“有”，是在现有作品基础之上吸收、转化或直接将其作为素材使用。允许他人在创作过程中有条件地使用已有作品，是创作活动持续进行的前提。意定许可、法定许可和合理使用，都属于有条件地使用已有作品。合理使用无须征得许可也无须支付报酬，但须符合法定条件的限制。以无限制的合理使用来正当化明显的侵权行为，这种针对短视频的短视行为只能给短视频产业带来短时间的虚假繁荣。基于有效维护产业生态平衡的需要，平台企业的经营理念应当从单赢、多赢向共赢转变；平台用户也应秉持共赢的理念，充分尊重他人的著作权。忽略、选择性失明乃至纵容网络用户未经许可的制作、传播行为，固然可以让短视频平台获得短期利益，但在失去传统媒体等权利人原创作品的支撑后，短视频产业将难以长远发展，短视频的著作权问题已经成为制约媒体融合的一大瓶颈。

四、短视频二次创作使用作品中合法性危机化解的规则优化

（一）效率优先：创设法定许可为主的作品利用方式的主要理由

保护著作权和邻接权是我国《著作权法》的首要立法目的，这一点不容动摇。任何文明国家，都应以尊重著作权、尊重权利人的意思自治为著作权法保护的立足点，“盗版有理”的逻辑会严重影响本国文化产业的发展。我国立法也是如此，《著作权法》第1条将保护著作权和邻接权确定为首要的立法目的，排在了“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”与“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”之前。目的的排序既是立法者的态度展示，也是司法者的实践指引。忽略或选择性无视分散的、大量的平台用户侵权行为，弱化著作权和邻接权的保护无法支撑短视频产业的正常发展。在不侵犯他人权利的前提下使用他人作品，是“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的根本保障。

从我国《著作权法》的立法实践看，合理使用与法定许可制度追求的基本法律价值不同，前者侧重公正，后者侧重效率。《著作权法》第24条对合理使用的适用条件作了严格限定，立法者用封闭性列举的方式规定了12种情形。所谓的兜底条款也有“法律、行政法规规定”的限制，完全排除了法官解释创设新类型合理使用的造法空间。12种情形的共同点，在于均指向公共利益，侧重公正价值取向，无一例外。与此同时，《著作权法》第25条、第35条第2款、第42条第2款、第46条第2款规定了法定许可，其共同点在于对作品的使用均具有营利性质，侧重效率价值取向。相比之下，美国《版权法》的合理使用制度在价值取向上与我国立法不同。美国试图在一个制度中同时解决两个经常出现冲突的问题：维护公共利益和矫正市场失灵。换言之，同时追求公正和效率。价值追求上的不同决定了用美国《版权法》中的合理使用制度来解释、改造我国《著作权法》中的合理使用制度是根本行不通的，两国的合理使用制度“名”同“实”异。

在二次创作行为侵权困局的化解中，合理使用和意定许可都存在明显的弊端。二次创作行为的营利性质是显而易见的，而我国《著作权法》的合理使用制度将可以免责的使用行为限定为非营利性质，在立法未作特设性规定与根本性变革之前，绝大多数的二次创作行为都不能被纳入合理使用。如果因为行为的营利性质而对二次创作行为全部适用意定许可，那么个案协商所导致的高成本将使二次创作活动举步维艰，短视频类作品数量将大幅减少，最终阻碍激励作品创作与传播之立法目的的实现。Wendy J. Gordon教授很早就指出，某些情况下协商许可的成本超过了用户使用的价值。美国《版权法》的合理使用与我国《著作权法》的法定许可针对的就是此类“某些情况”：二次创作过程中后续创作者往往会使用大量作品片段，涉及诸多在先著作权人，如果按照作品市场价格寻求许可将会产生高额成本。目前我国短视频产业的盈利主要靠广告和带货直播的流量变现，单纯通过订阅短视频不可能覆盖意定许可产生的高额成本，市场调节已经失灵。

平台用户二次创作行为的营利性质，决定了完善法定许可规则是解决二次创作行为侵权困局的最优方案。利用他人作品进行再创作是创作自由的必要保障，立法必须介入，确保社会公众可以通过多种方式实现作品的合法使用。合法使用不等于合理使用，后者只是前者的实现方式之一，不同的使用方式对著作权人现实的和未来的财产收益影响不同，须审慎对待。法定许可规则兼顾各方利益，是促成二次创作行为可持续发展的作品使用方式。但法定许可在既往的研究中常被遗忘，现行法也缺少关于二次创作使用作品的法定许可类型。实际上，法定许可属于“卡—梅框架”下以效率为优先价值取向的责任规则，兼顾著作权人和作品使用人的利益。在平台运营过程中，用户对作品的使用总体上呈现数量大、种类多、频次高的特点，使用过程涉及复制、改编、翻译等，使用目的往往具有明显的营利性质。因此，二次创作行为的解决，需要一个低成本的、无须个案协商具体费用的许可模式，兼顾使用者与在先作品著作权人的利益。如前所析，法定许可规则旨在解决效率问题，可以用于解决短视频制作、传播中的侵权之困，正是化解二次创作行为合法性危机的最优方案。

（二）分而治之：合法性危机化解方案的初步设计

针对短视频二次创作使用作品的法定许可，主要对象为视听作品。其中的视听作品应限定为已在院线下线、电视台与长视频平台等播放后达到一定时间段的电影作品和电视剧作品，著作权人声明禁止使用的不得使用，未来修法时应对此作出规定。目前我国《著作权法》尚无可以直接适用于短视频二次创作使用作品的法定许可类型，也无法通过解释现有规则实现法律适用上的涵摄。因此，法定许可的解决方案，是纯粹的立法论视角。按照2020年修正的《著作权法》第17条，视听作品分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品三类，前两类是切条、搬运、未经许可演绎的重灾区。法定许可制度运行的前提，是相应集体管理组织的成立或替代性机构的出现。当下，我国电影作品的集体管理由中国电影著作权协会负责，短视频作为“其他视听作品”可由中国音像著作权集体管理协会管理，而电视剧作品缺少对口集体管理组织。因此，要解决现今突出的视听作品使用乱象，建立针对电视剧作品的集体管理组织或扩充现有集体管理组织职能就成为必须要作出的选择。需要注意的是，能够通过法定许可制度使用的视听作品，是商业价值已经得到较大程度实现的视听作品，适用法定许可不仅不会冲击此类视听作品的正常市场，还会增加著作权人的收益。所以，只有已在院线下线、电视台与长视频平台等播放后达到一定时间段的电影作品和电视剧作品符合上述条件的限定，才可能适用法定许可规则。作为私权的著作权也遵循意思自治原则，著作权人声明禁止使用的被排除在法定许可范围之外。此外，理论上可由中国音像著作权集体管理协会管理短视频，但短视频自身的特点决定了绝大部分著作权人不会选择加入该组织。故而，本文将法定许可的适用对象，限定为电影作品和电视剧作品。

对于已经创作完成并上传至平台的各类短视频作品，法定许可和合理使用规则都很难适用，在著作权人自愿的前提下由短视频平台企业通过终端用户许可协议解决授权和费用支付问题，是可能的解决方案之一。通过短视频的创作、传播获取收益，是诸多著作权人的初心。但个别的意定许可与效率背道而驰，也不符合著作权人的长远利益。效率的提升和收益的获取，都可以通过短视频平台企业的居中作用更好地实现。通过终端用户许可协议简化授权流程，并依靠平台企业掌握的用户信息完成许可使用费的转移支付。在这一过程中，短视频平台企业扮演着事实上的集体管理组织角色，与现行法存在一定的冲突。最高人民法院曾在判决中指出，著作权被许可人基于实体权利依法与使用者订立许可使用费、向使用者收取使用费、提起诉讼和仲裁等行为不应被视为从事了集体管理活动或行使了集体管理组织的权利。对此，本文赞同熊琦教授的观点，数字时代的大规模许可要求我国著作权集体管理制度作出改变，允许集体管理组织以外的主体参与集中许可。放松管制，是解决诸多问题的抓手；加强对终端用户许可协议格式条款的监管，也是未来应当关注的问题。

由短视频平台企业统一提供合法授权创作素材，是化解短视频二次创作侵权难题的重要一环。不论是针对电影作品、电视剧作品的法定许可，还是针对其他视听作品的集中许可，短视频平台企业都是其中的关键环节，连接著作权人、集体管理组织和作品使用人。相比其他主体，短视频平台企业掌握着最充分的作品利用信息，最适宜成为统一提供授权创作素材的一方。面对集体管理组织，平台企业可以与其签订许可使用合同，一次性解决作品来源的合法性问题；面对“其他视听作品”的著作权人，如果著作权人选择成为平台用户，那么平台企业可以通过终端用户许可协议获得著作权人的授权，以便利对“其他视听作品”的使用；面对作品使用人，平台企业可以借助后台实名信息完成作品使用情况的查实和费用的转移支付。熊琦教授提出，应将互联网平台作为著作权集中和大规模许可的主体看待，突破传统集体管理制度对集体管理组织的认知局限，保障网络用户以低成本使用他人作品进行二次创作的自由。本文赞同此说。围绕短视频相关的著作权纷争，根源于商业利益，其化解也应当围绕商业利益的再分配，达成共赢的可持续发展格局。在不支付任何费用的前提下利用他人作品完成二次创作的发展思路，会将短视频产业引向不归路。

结 语

抛开产业谈知识产权问题，是买椟还珠；抛开成本谈知识产权救济，是本末倒置。长短视频之争的化解，既离不开产业链上各方主体的角色、功能划分，也离不开具体场景下义务人的执行成本、权利人的收益和行为结果所承载的公共利益的衡量比较。不偏重保护任何一方利益，是我们应保持的基本立场。短视频平台企业是解决问题的关键。在现行法框架下，绝大多数平台用户未经许可使用他人作品进行二次创作的行为均不构成合理使用。短视频平台企业不能一方面尽享流量带来的好处，另一方面却无视流量中明显存在的海量侵权行为。平台企业兼具经营者和管理者的双重身份，是化解短视频二次创作使用作品合法性危机的现实背景。维护产业的生态平衡是化解合法性危机的指导思想。在此基础上，创设法定许可为主的作品利用方式以提升短视频产业的运行效率，及时治理侵权乱象，即为本文所主张的应然的解决方案。