对合理支出的支持，或将破解“赢了官司输了钱”难题

引   言

从中国的立法历史和趋势看，专利领域法定赔偿上下限的数额确实也在不停提升。法定赔偿最早出现在2001年出台的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《若干规定》）。《若干规定》的第21条规定了法定赔偿为“一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。此后的2008年《专利法》第65条将法定赔偿提升到了“一万元以上一百万元以下”。2018年12月全国人大常委会第一次审议的《专利法修正案（草案）》第72条更是进一步大幅提升至“十万元以上五百万元以下”。

中南财经政法大学2013年发布的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》（下称《报告》）显示，2008-2013年以来的专利侵权案件中，我国法定赔偿占高达97.25%[1]。其他学者的统计结果也大体类似[2]。

法定赔偿在立法上数额的不断提升和司法实践中极高的适用率，说明法定赔偿制度还发挥着重要作用，一定程度上保障了当事人的权益，然而实践证明，提高法定赔偿额本身很难解决赔偿数额低的痛点。

法定赔偿本身存在诸多弊端

（一）法定赔偿适用过多，脱离立法本意

从最初的《若干规定》到现行《专利法》再到《专利法修正案（草案）》，均规定了实际损失、侵权获利、许可使用费、法定赔偿这一严格的适用顺序，只有前一顺位的数额难以确定，才适用下一顺位。法定赔偿无一例外均排在最后顺位。笔者据此揣测立法者的初衷是尽量适用前面的顺位来更合理地确定赔偿数额，法定赔偿是在穷尽其他方法达不到目的情况下的一种兜底方式，实属无奈之举而非首选方式，其在实践中的适用比例不应过高。

然而司法实践中法定赔偿却几乎成了司法实践中唯一一种确定损失的方式，这与立法者的本意相悖。既然与立法本意相悖，法定赔偿制度的合理性就值得怀疑。

（二）法定赔偿金额低区分度小，难以真正保障合法权益

如果专利法修正案草案获得通过，中国专利侵权领域的法定赔偿下限将从5000元提升到20倍至10万元，上限也将从30万元提升逾10倍至500万元。无疑这是中国立法对专利权保护不断加强的体现。但是事与愿违，伴随着大刀阔斧的立法进程，法定赔偿额依然在低位徘徊。中南财经政法大学《报告》中的研究同时还发现，法定赔偿的平均赔偿额仅有8万元。近年来知识产权案件赔偿额也未明显提高。对于侵权损害赔偿我国法律通常采用“填平原则”，即希望赔偿能够合理、全面的弥补被侵权人的损失。在高昂的维权费用面前8万元的平均赔偿额恐怕难以填平权利人的损失，法定赔偿因此在司法实践中的合理性难以得到保证。

现行专利法中规定了法定赔偿的考虑因素为“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”。已有研究表明，司法实践中发明、实用新型、外观设计的判赔金额并没有太大差异[3]。从授权角度而言，对发明的创造性要求显然高于实用新型和外观设计，“专利权的类型”这一因素并未在实践中被考虑。关于专利“侵权行为”，陈志兴等学者的研究[4]发现，单纯起诉使用行为的3起案件平均获赔数额为14万，单纯起诉销售行为的11起案件平均获赔数额为12万，起诉制造、销售、使用等行为的60起案件平均获赔数额为36万。很显然制造是侵权的源头，危害性大于其他行为，实际的判决额度中并不能体现危害与赔偿成正比的关系。司法实践中法定赔偿区分度小，显然无法保障法律适用的公平性。

（三）举证规则严格，法定赔偿证据支持不足

民事诉讼的基本证据规则是“谁主张谁举证”，“举证责任倒置”是例外。专利领域的损害赔偿也适用民事诉讼的基本规则。根据专利法的规定，专利侵权损害赔偿数额的计算标准包括：造成损失、违法所得、合理的专利许可费和法定赔偿。

权利人角度，对于“造成损失”和“违法所得”，《最高人民法院 关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称为法释（2015）4号）分别给出了计算方法：“实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失”、“违法所得可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”通常由于中国市场广大，权利人的“销售量减少”难以确定，而“侵权产品在市场上销售的总数”的证明材料完全在侵权行为人手中，权利人几乎很难举证成功。对于“合理的专利许可使用费”，我国司法实践中几乎没有建构合理的专利许可虚拟交易模型的经验。基本对权利人来说，前三种证明方法不仅难度大，费用高，权利人往往索性放弃举证，直接请求法院参照法定赔偿计算赔偿额度。相应的从法官角度，举证质证耗费大量时间，迫于审限，法官会倾向于以“证据不充分”为由，跳过前三种顺位，直接适用法定赔偿。证据规则过于严格，使得各方人员对于证据权衡，因此成为法定赔偿适用率极高的推手。然而法定赔偿额的确定又并未基于充分的证据，没有充分的证据支持，法官在法定赔偿计算过程中不得不“拍脑袋”，以过于主观的方法确定赔偿数额，法定赔偿的公平性和正当性因此也难以立住脚。

（四）下限过高容易滥诉，上限低无法约束大企业

此次专利法修正草案大幅提高法定赔偿下限的原因可能是立法者考虑到现行法定赔偿制度普遍存在的赔偿数额低，难以填平权利人损失的问题。笔者认同立法者的初衷提高法定赔偿的上下限很可能在一定程度上提升专利侵权损害赔偿的金额。但是赔偿下限的大幅度増加，也会导致一些其他的问题出现。当法定赔偿数额下限提高至10万元后，反而可能会形成恶意诉讼频发的局面。同时，在一些侵权行为轻微的情况下，权利人实际受到的损失低于法定赔偿额下限的时候，权利人为了获得更多利益反而不愿举证。

法定赔偿的上限设定为500万也需要进一步讨论。诚然，500万的赔偿额度对于一些中小企业来说，是具有极大的威慑力的，但是对于行业内占据着优势地位的企业，其市场份额，销售规模、利润空间远超一些中小企业，500万元的上限未必能够有效约束大企业。

因此笔者担心，尽管下限提高至10万，上限提高至500万，但会引起恶意诉讼频发、权利人不愿举证的情况，同时也有效无法约束大企业，这与专利法的公平公正原则不相符。

专利维权支出多，合理支出支持少

陈志兴等学者对478份原告诉讼请求得到法院支持判决的合理支出金额做了统计。其中法院没有单独确定合理开支赔偿数额的案件为412件，确定的合理开支数额在5000元以下的为26件，5000元至10000元之间的为13件，10000元以上的为27件。法院单独确定的案件中，合理开支的支持数额并不高。

实际上专利侵权诉讼中合理支出可以分为两个部分：时间支出和金钱支出。

（一）权利人公司各级人员的时间支出

1、权利人公司决策层的时间支出

专利侵权诉讼是维护企业自身权益的利器，是重大诉讼，如果利用不当可能会影响公司的市场形象，影响与竞争者的关系。因此，公司相关决策层必然会对是否提出侵权诉讼做慎重研讨，研讨时间是必须的支出。

2、权利人公司执行层的时间支出

专利侵权诉讼复杂涉及法律、技术和市场信息多个方面，需要公司的市场人员、技术人员以及法务人员的密切合作协同作战。例如，市场人员提供侵权产品的信息，包括在哪些省份或者城市的销量比较大，在什么地方容易购买到，在想要的诉讼地是否能够购买到等信息；相关的技术人员需要对侵权产品进行拆解、分析并对是否侵权提供初步意见；公司法务人员需要对市场人员和技术人员进行组织，并提供初步的法律支持。公司执行层共同参与的时间也是必须的合理支出。

3、与外部律师沟通的时间支出

在诉讼策略的制定过程中，权利人公司人员需要经常与外部律师进行沟通，就诉讼策略的制定、证据的收集、被告的确定、管辖的确定、赔偿方式和金额的确定等问题进行充分沟通。这些沟通必须花费大量时间，沟通时间也是合理的时间支出。

4、公司法定代表人参加庭审以及其他相关人员参与案件旁听的时间支出。

（二）金钱支出

有凭证的合理支出主要包括公司相关人员的差旅费支出、律师费的支出以及律师差旅费的支出、调查取证的支出以及公证费的支出。

另外，对于很多公司而言，机会成本也是不得不考虑的一个要素。对于一个创新型公司而言，花在诉讼中的这些时间，本来是可以用来搞研发、搞市场开拓、搞产品销售等能直接提高公司竞争力的业务上的。如果在诉讼胜诉后，这些时间成本得不到合理补偿，对公司而言，很有可能就是得不偿失的。

然而司法实践中，法院通常支持的合理支出一般限于支持律师费的支出以及律师差旅费的支出、调查取证的支出以及公证费的支出，只占整个支出的一小部分，而占大多数的时间支出的价值却没有考虑。显然仅支持金钱支出而不支持时间支出无法覆盖权利人的全部合理开支。时间价值的计算可以参照公司相应职位的工资水平和社会平均工资。笔者认为，如果法院增加对时间支出的支持将能够从很大程度上解决赔偿数额低、“赢了官司输了钱”这一问题。

全面支持合理支出的合理性

1、权利人的举证容易，证据的真实性容易判定。

2、权利人自身的时间支出是确确实实的时间支出，从侵权诉讼过程看，这是一个理性权利人所必须的时间支出。

3、权利人的时间价值容易计算，不论是按照当地职工平均工资还是按照权利人公司相关人员的工资收入，都是非常容易计算和证明的。

4、从时间看，权利人的支出时间得不到恰当的补充是造成“赢了官司输了钱”的主要原因。

5、实质上也符合我国民事损害赔偿中的“填平原则”，因为，公司的本质是为了盈利，仅仅对权利人公司人员的时间参照其工资进行赔偿，公司并不能从诉讼中获得盈利，因此，当事人并不能通过恶意诉讼来盈利性。

结   论

为了解决专利侵权诉讼中饱受诟病的“赢了官司输了钱”的现象，并不能单纯从立法上提升法定赔偿的上下限来解决，相反，其可能引起其他更加深层次的问题，例如，法定滥用裁量权的问题。本文提出的全面赔偿与时间支出相关的成本可能是一个最适合国情的解决方案。

注释：

[1] 《97%专利侵权案判决采取法定赔偿，平均赔偿额只有8万元》，《法制日报》2013年4月16日，第6版。

[2] 李翔. 专利侵权法定赔偿制度研究[D].陕西师范大学,2018.

[3] 程淼,吴玉和,李江,孟璞,李荣欣,王卓雋.专利侵权损害赔偿的理论与实践[J].中国专利与商标,2009(04):3-22.

[4] 陈志兴.专利侵权诉讼中法定赔偿的适用[J].知识产权,2017(04):29-34.