如何判断商标是在商品上的使用还是在服务上的使用？（附典型案例）

前言

商标包括商品商标和服务商标，在尼斯分类(NCL)中商品商标与服务商标在不同的类别有序分布，但是在实际使用中究竟是属于商品上的使用还是服务上的使用，这一判断对于商标行政撤销复审案件中维持商标注册至关重要。

下文附上两则典型案例及简评，尝试厘清服务商标和商品商标之间的使用界线，以飨读者。

一、即使联系紧密，商品商标的使用也不同于服务商标的使用

北京市高级人民法院 （2011）高行终字第402号 涉及第9类与第36类的使用 

“虽然发展卡借记卡、发展卡信用卡本身即为磁性识别卡和智能卡（集成电路卡），但是深圳发展银行向消费者发行发展卡借记卡和发展卡信用卡，由消费者进行使用，仅是深圳发展银行向消费者提供卡片本身所蕴含的金融服务的过程，并不能达到有效地使消费者区别借记卡、信用卡本身商品来源的功效，从而实现复审商标在第9类磁性识别卡、智能卡（集成电路卡）上的商业使用。因此，深圳发展银行提供的证据并不能证明在2002年12月12日至2005年12月11日期间复审商标在磁性识别卡、智能卡（集成电路卡）商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。”

【简评】

从物理属性上讲，磁性识别卡和智能卡（集成电路卡）属于商品，对该类商品的使用可以参考商标法第四十八条的规定直接判断，即商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

而借助磁性识别卡和智能卡（集成电路卡）所进行的金融服务，在这一金服服务过程中，对于磁性识别卡和智能卡（集成电路卡）的使用是否属于第9类商品的商标性使用，答案是否定的。所以，即使借记卡或信用卡金融服务与磁性识别卡和智能卡（集成电路卡）紧密相关，金融服务的商标使用与磁性识别卡和智能卡（集成电路卡）的商标使用还是有本质的区别。

二、用在服务商标上的使用证据不能证明商品商标的使用

北京知识产权法院 （2015）京知行初字第1125号 涉及第25类与第41类的使用 

“本案的关键在于何嘉仁及其关联公司在提供教育培训服务过程中，在培训人员服装上使用“HESS”商标是否属于在第25类T恤等商品上对诉争商标的商业性使用。

首先，从使用范围来看，服装类商品的生产、销售一般体现为批量化、不特定范围的生产、销售。商品商标的使用与服务商标的使用不同，在提供教育培训中经常用到的物品，如旗帜、帽子、服装、工具等物品上使用某个商标，不能因此就认定在该类别上使用了商品商标；只有在提供服务之外的其他商品流通领域中同样存在该商标在该种商品类别上使用的情况，才属于商标法意义上商品商标的使用。根据何嘉仁文教事业股份有限公司及何嘉仁公司提交的服装采购票据及清单可以看出，本案中所涉服装采购行为是根据特定的教育服务项目定制，提供给培训活动使用，与一般商标流通领域中商品批量化生产、销售不同。何嘉仁公司亦未提交证据证明其在除前述教育培训项目之外的其他商品流通领域中在第25类T恤等服装商品上使用诉争商标。因此，何嘉仁公司提交的证据不能证明其在指定期间内在核定使用的第25类T恤等商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。

其次，从使用意图来看，根据《无锡市南长区教育局骨干英语教师培训营培训协议书》及《无锡市市属学校英语骨干教师培训协议书》的约定，何嘉仁文教澳大利亚有限公司提供教育培训服务，收取教育培训费。服务场所、人员属于提供教育培训服务的必要组成部分，一般而言，在服务人员及培训人员的服装上使用统一标识，其目的仍在于区别服务的提供者，显示服务的专业化，而非单独标明服装商品的来源。鉴于何嘉仁公司在第41类教育服务上同样享有第1243896号“HESS”商标的专用权，因此，本案中，在参加培训人员服装上使用“HESS”商标，视为何嘉仁文教澳大利亚公司在提供教育服务过程中对其服务商标的使用，而非对诉争商标在第25类T恤等服装商品上的使用更加合理。”

【简评】

提供服务过程中所使用的商品，如果仅仅是作为服务的“辅助”商品，那么，该“辅助”商品只是作为配合其他商品或服务区别“主”服务来源的一部分，不会产生单独的商标使用意义。在本案中第25类服装商品的生产和销售不同于一般的服装商品，只是作为提供教育培训的辅助内容，共同区别教育服务的来源。

本案中第25类可能是作为第41类的防御商标，申请第25类商标是为了对于主服务第41类服务的防御保护，防止他人注册使用以侵占或淡化该商标的价值，但是遗憾的是最终被撤销。所以，企业在对防御商标的维持管理时不可不注意商品商标与服务商标使用证据的区别。

三、结语

商标的功能在于区别商品或服务的来源，判断商标是在商品上的使用还是在服务上的使用，应当根据商标标志的是区别商品的来源还是服务的来源来确定，而不能单纯根据商品本身进行判断，应综合考虑该使用证据是作为单独的商品来源使用，还是作为服务来源中的商品辅助使用。