如何理解假冒注册商标罪中的“相同商标”

（作者：包文炯 江苏省无锡市中级人民法院）

【摘要】

我国刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。实践中，如何理解上述规定中“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，以及如何理解刑事审判中的“相同商标”与民事审判中的“近似商标”，一直是商标刑事审判中的难点。此前，无锡滨湖法院审理了一起假冒注册商标罪案件，本案的争议焦点在于，被告人使用的“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”等标识，是否与商标权人的“壳牌”、“一汽”、“昆仑”注册商标构成假冒注册商标罪中的“相同商标”，审理法院并未完全采信第三方的鉴定意见，而是严格把握定罪标准，依法对刑事案件“基本相同”商标与民事案件“近似商标”进行了合理区分，认定“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”不构成刑法规定的“相同商标”，厘定了刑法判定商标犯罪和民法调整商标侵权的范围和边界。本案的判决体现了知识产权刑事审判中“突出重点，区别对待，宽严相济”的刑事司法精神，在注重发挥知识产权刑事打击威慑性作用的同时，坚持了罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。当然，特别需要强调的是，即使法院认定使用上述标识不构成犯罪，并不意味着宽容此类行为，商标权利人依然可以通过民事诉讼，追究侵权人的民事侵权责任。

【裁判要旨】

假冒注册商标罪中的“相同商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在理解“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，应当以“商标完全相同”为判断基准，如果被控侵权商标与注册商标虽有细微差异，但构成高度近似且足以导致相关公众产生误认的，则应当认定为“相同的商标”，要注意避免将商标民事侵权判定中“商标近似”的认定标准过度扩大适用到刑事案件领域。即如果行为人使用只需施以普通注意义务即可发现与注册商标不同的标识字母、图案；以后缀的形式在注册商标上添附文字，构成与注册商标不同的完整商业标识；在注册商标上直接添附推荐其他品牌的说明文字等，均不能认定为假冒注册商标罪中的“相同商标”，有关产品数额不能计入犯罪数额。 

【案情摘要】

注册商标“美孚”、“长城”的商标权人分别为埃克森美孚公司、中国石油化工股份有限公司。2009年至2013年间，被告人曹有兵购入非法制造的注册商标标识及各类散装机油、防冻液等，用以生产假冒“美孚”、“长城”等注册商标的机油、防冻液等。庭审中，公诉人与被告人曹有兵确认，假冒“美孚”、“长城”等注册商标产品的销售金额共计约20万元。

公诉机关还指控被告人曹有兵未经“壳牌”、“一汽”、“昆仑”（见图1）注册商标所有人许可，生产“中荷壳”（见图2）、“一汽谷川”（见图3）、“昆仑天瑞”（见图4）等与上述注册商标相同商标的机油、防冻液等产品。公诉机关就商标是否相同，举证了山东司法鉴定所出具《“商标”知识产权司法鉴定意见书》，该意见认为，前述被控侵权标识与注册商标分别构成相同。

【法院认为】

我国刑法规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

本案中，关于被告人使用的“中荷壳”标识。“中荷壳”产品包装上使用的“HEUX”与壳牌注册商标中的“HELIX”，只需施以普通的注意，就能发现“U”和“LI”在视觉上存在差别，且前者标识图案扁平、颜色层次渐变，后者商标图案立体、颜色虚实分明，二者区别明显。

关于被告人使用的“一汽谷川”标识。被告人在谷川商标油品包装上，印制了与一汽商标图案基本相同的展翅鹰形的图案标识，该图案标识还被印在“谷川”商标左上方。同时，该类产品包装及外包装箱体上悉数印有“谷川高级油品专用包装”、“中国一汽汽车推荐用油”、“中国一汽汽车市场维修推荐用油 谷川牌高级润滑油”等字样，被控产品上的展翅鹰形的图案与包装上的其他内容，特别是上述说明用语，构成一个完整整体，印制上述标识并不能导致公众将“谷川”商标产品直接误认为一汽商标产品，不符合假冒注册商标罪的构成。

关于被告人使用的“昆仑天瑞”标识。“昆仑天瑞”产品上的图案标识与昆仑注册商标相比，有多处不同，前者上部分为六瓣，下部分圆心处完整，后者上部分为五瓣，下部分圆心处有明显凹陷；“昆仑天瑞”中的后缀“天瑞”与“昆仑”构成完整的独立标识，“昆仑天瑞”与注册商标“昆仑”对比，字数构成及内容区别明显。因此，从整体视觉效果看，被控标识与权利人商标存在差异，并未达到刑法所规定的“在视觉上基本无差别”的程度。

据此，法院认为被告人曹有兵产品上的“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”商标及标识图案，与“壳牌”、“一汽”、“昆仑”注册商标均不构成相同。山东司法鉴定所出具的鉴定意见等证据认定内容与事实不符，法院对该部分指控的事实不予认定。

综上，被告人曹有兵在同一种商品上使用的“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”商标及标识图案，与“壳牌”、“一汽”、“昆仑”注册商标均不构成相同，不构成假冒注册商标罪。但被告人曹有兵未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标“美孚”、“长城”等相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人曹有兵虽未自动投案，但如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人曹有兵的犯罪情节和悔罪表现，可以判定其没有再犯罪的危险，一审法院决定对其宣告缓刑。


图1