网络游戏中技能特效的法律属性分析

一、游戏特效的法律性质

（一）技术层面

1、传统“动态图”

GIF 格式指的是图像交换格式（Graphics Interchange Format，GIF）。1987 年，世界上第一张会自己动的图片诞生了。创造它的公司 CompuServe 给它取名为87A。两年后，87A 功能升级为 89A，又改名为 gif ，中文名字是图片交换格式。[1]

现在流行的浏览器都支持这两种 GIF 格式，它们都是通过同一种方案来把 8 位的像素值映射到一个颜色表当中，这样每个图像最多可以有 256 种颜色。GIF89a 格式图像可以实现简单的逐帧动画。通过使用特殊的 GIF 动画工具软件，就可以把一系列 GIF 图像放在一个单独的 GIF89a 文件中。浏览器会相继显示文件中的每个图像，就像我们小时候曾经玩过的（甚至画过的）那种通过快速翻页产生动画效果的小册子。在 GIF 文件中，每个图像之间都具有特殊的控制部分，可以用来设置浏览器从头到尾显示整个序列（循环）的次数，每两个图像之间停顿的时间，以及在浏览器显示后面一个图像之前是否从背景中抹去图像空间，等等。通过把这些特性与那些 GIF 通常具有的特性（包括单独的颜色表、透明性、隔行扫描等）结合起来，就可以创造出非常有吸引力而且非常精致的图像。简单的 GIF 动画之所以具有强大的效果，还有另外一个重要的原因：不需要特地为 HTML 文档编写程序就可以获得动画效果。[2]

可以看出，像GIF图这种初级的动态效果，是按照连续的图像的按帧快速显示的。

2、现代游戏特效技术

游戏特效制作师最常用的软件是3dmax，illustrator。3D Studio Max，常简称为3ds Max或MAX，是Discreet公司开发的（后被Autodesk公司合并）基于PC系统的三维动画渲染和制作软件。其前身是基于DOS操作系统的3D Studio系列软件。在Windows NT出现以前，工业级的CG制作被SGI图形工作站所垄断。3D Studio Max + Windows NT组合的出现一下子降低了CG制作的门槛，首先开始运用在电脑游戏中的动画制作，后更进一步开始参与影视片的特效制作，在Discreet 3Ds max 7后，正式更名为Autodesk 3ds Max，最新版本是3ds max 2015；Particles Illusion，又称幻影粒子，是一套打造粒子特效的工具，著名的粒子系统，凡是文字、爆破、火焰、烟火、云雾、水波、烟尘等等，都可以使用这个软件来完成。该软件本身是一套独立的动画软件，并不需要附挂在任何的动画或剪辑软件上。可以导入一段影片到illusion中，加上特效。或是从illusion中输出影片到动画或剪辑软件中合成。[3]

以“火焰”游戏特效为例，处理火焰图片做成4X4序列图组， 创建材质接收这个图贴，可在材质中调节颜色，得到想要的效果。可以看出，与GIF动态图相比，3dmax，illustrator软件作出的特效效果更逼真，但原理是一样的，也是通过12-16张图片的连续快速播放而成。

（图片引自“百度经验”）

（二）法律性质

对于游戏特效（动态图）的法律性质，主要有两种意见：第一种意见认为构成电影作品，第二种意见认为可以参照视为美术作品保护。两种意见争议的核心在于“时间过短”及“无思想性”。从法律渊源看，我国《著作权法》并无针对“时间长短”及“有无思想性”做明确的规定，在《伯尔尼公约》第二条中，针对“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”的表述为：电影主要是从传统标准的意义上来考虑的，不论是无声的还是有声的，无论它们的种类（纪录片、新闻短片、专题报道片或者按剧本拍摄的故事片）、长度、制作方式（外景拍摄、摄影棚拍摄、卡通等）、工艺方法（拍摄在赛璐珞片、录像带等上）、用途（电影院放映或电视放映）如何，不论它们的制作者是谁（商业制片公司、电视组织或单纯的业余爱好者）[4]。可以看出，《伯尔尼公约》中特意强调了“长度”、“用途”的问题，但由于“巴黎文本”也是在1971年产生的，距离GIF图问世尚有16年的时间，应该意识到，《伯尔尼公约》（巴黎文本）中的“长度”并不是针对“动态图”的时间极短的特点做出的说明。

国内学者没有针对“动态图”或者“游戏特效”的法律属性问题作出论述，有些学者仅针对侵权中“合理使用”的抗辩理由作出过分析：作品仅为十几秒甚至只有几秒，不构成作品，不存在侵权问题……对于第一个误解的判定标准，在于对合理使用的度量问题。影视作品确定合理使用还是侵权的标准，与文字作品还是有所区别的。一般来说，在文字作品中少量引用他人作品内容，在事先没有征得权利人同意的情况下，如果注明了出处，就属于“合理使用”的范畴。而在影视作品中，是否侵权不是由侵权画面数量的多少决定的，关键在于是否实质上采用了他人作品的独创性画面[5]。上述论述仅针对“截取电影作品的部分帧节使用是否侵权”问题，但还是没有涉及图像本身时间就几帧的时长，该如何解决法律属性的问题。

纵观世界各国版权法律条文，目前只有德国《著作权与有关的保护权的法律》（1990年）[6]中，在第九十五条提及了“活动图片”：本法第88条（电影摄制权）、第89条第4款（将制作电影时产生的照片和摄影著作做电影性质使用的权利）、第93条（制止歪曲的保护、署名）和第94条（关于电影制作人的保护）准用于不能作为电影著作保护的连续画面或者连续影像。该法所称的“活动图片”，可以理解为与今天讨论的“特效”、“动态图”相关的客体。实际上，“电影”一词的官方名称正是为“Moving picture”或者“Motion picture”，而“Movie”系二十世纪初的生造词，其词源亦是“Moving picture”，但应该注意到，现今的电影与“活动图片”已经有了极大的不同，不能因为词源或者《伯尔尼公约》、WCT等模糊的规定就认定“游戏特效”、“动态图”的类电作品法律属性。实际上，游戏公司在开发、设计游戏时，一般习惯把“游戏特效”作为“游戏图形界面”的一部分来看待，并未将其视为美术库的一部分，如此，“游戏特效”的似乎更适合以《反不正当竞争法》中的“知名商品、服务的特有装潢 ”进行保护。

二、典型案例

（一）美国“俄罗斯方块”案[7]：是否构成有限表达

原告Tetris公司是消除类游戏“俄罗斯方块”（Tetris）的著作权所有人，“俄罗斯方块”游戏是1980年代俄罗斯程序师Alexy Pajitnov设计开发的一款游戏，风靡世界。被告XIO公司针对Iphone手机，开发设计了一款名为“MINO”的消除类游戏，Tetris公司认为“MINO”游戏全面抄袭了自己所有的“俄罗斯方块”游戏，向新泽西州法院起诉，后由联邦地区法院审理。针对被告游戏，原告提出了十四项主张，其中涉及“游戏特效”的有：
5.The appearance of Tetriminos moving from the top of the playfield to its bottom;（方块自上而下降落的效果）
6.The way the Tetrimino pieces appear to move and rotate in the playfield;（方块出现和旋转的路径）
7.The small display near the playfield that shows the next playing piece to appear in the playfield（方块预告提示）
9.The display of a “shadow” piece beneath the Tetriminos as they fall;（方块下的阴影效果）
10.The color change when the Tetriminos enter lock-down mode;（进入锁定模式时方块的颜色变化）
11.When a horizontal line fills across the playfield with blocks, the line disappears, and the remaining pieces appear to consolidate downward；（水平线方块填满后的消除效果）
12.The appearance of individual blocks automatically filling in the playfield from the bottom to the top when the game is over;（游戏结束时，所有的方块降落到底部的效果）

(Tetris) ( Mino)

被告辩称，被诉侵权游戏使用的是由“俄罗斯方块”规则和思想引申出的一部分，不受版权法保护；上述游戏特效属于消除类游戏的常规表达效果。对此，法院持否定态度。法院以一项案外游戏的外观专利为例，说明这些游戏特效属于“表达”，不属于规则和思想范畴。同时，同类的消除类游戏可以使用其他的表现方式，说明Xio公司的游戏“借用”的游戏特效不是属于“有限表达方式”，进而支持了原告的诉讼请求。

（U.S. Patent No. 5,265,888, Figures 10(c), 10(f).）

该案中，美国法院主要针对“思想还是表达”、“是否构成有限表达”两方面进行分析，即便最终支持了原告的主张，也并没有说明消除类游戏的游戏特效的法律性质为何。但其“有限性表达”的思路值得我国借鉴，毕竟在同种类的游戏中，出于用户体验和习惯的考虑，游戏特效部分难免在思路上有所雷同，但这种“雷同”是否构成作品抄袭，不妨可以跳出法律属性之争的圈子，从“是否构成有限表达”方面进行思考。

（二）“开心消消乐”案[8]：知名商品特有包装、装潢

原告乐元素科技（北京）有限公司成立于2012年，其开发、运营的《开心消消乐》游戏是一款知名的消除类游戏。浙江古川科技股份有限公司成立于2013年1月，未经许可在其开发、运营的同类游戏《开心消消乐2015》、《开心消消消》、《开心消消消2015》、《开心消消乐-宝石版》、《开心消消乐-糖果传奇》内及下载页面中，擅自使用了原告涉案的美术作品、商标、知名商品特有名称及装潢，并且对其游戏的用户数、排名情况，以及游戏的来源和内容进行了虚假宣传。此外，被告还全面仿冒原告其他宣传图、宣传语，在游戏中设置了恶意扣费点，违反了诚实信用原则。被告上述行为侵犯了原告著作权、商标权，并构成不正当竞争,故向北京市海淀区人民法院提起诉讼。其中，原告也提出侵权游戏使用了其游戏的特效部分。对此，法院将“游戏特效”部分认定为“知名商品、服务的特有装潢”，但参考了“有限性表达”的思路，未予支持：

“……对于乐元素公司主张的其在游戏宣传中使用的页面构成其特有装潢，古川公司的相关宣传图构成对其包装、装潢的侵犯的主张，本院认为，商品的装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。乐元素公司主张其享有包装装潢权的三张图片系开始画面、游戏关卡阵列图、游戏十字特效图。对于开始画面，其主要部分、美术字部分本院已对其著作权进行保护，无重复保护之必要；对于游戏关卡阵列图、游戏十字特效图来说，该二图中主要体现消除类游戏的特征，描述了游戏的内容，难以使相关公众产生与《开心消消乐》游戏一一对应的联系。且经比对，古川公司涉诉的游戏宣传图与乐元素公司的上述图片并不相同，且区别较为明显，消除的元素不同、使用的宣传形象亦不相同，系消除类游戏的正常使用，过度保护此类图片容易造成一家垄断而使消费者对此类游戏审美疲劳。同时，相关公众对上述图片的认知度亦有限，不会对两游戏产生混淆、误认。故乐元素公司主张古川公司涉案游戏中使用的宣传图同时构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为缺乏依据，本院不予支持。”

可以看出，法院支持了原告将“游戏特效”作为“知名商品特有包装、装潢”的思路，同时从用语中可以看出，法院将特效部分作为“图片”看待。

（三）“炉石传说v卧龙传说”案[9]：直接构成电影作品

原告暴雪娱乐有限公司于2013年3月完成了《炉石传说》的游戏开发设计,并于2013年3月22日在美国首次公布了有关《炉石传说》的消息和图片。原告暴雪娱乐有限公司已授权原告上海网之易网络科技发展有限公司在中华人民共和国大陆地区运营原告暴雪娱乐有限公司《炉石传说》网络游戏,并授权原告上海网之易网络科技发展有限公司以运营《炉石传说》为目的使用与该游戏相关的知识产权,包括《炉石传说》及本地化版本的相关著作权。庭审中，两原告进一步明确共计24段特效和视频,请求作为视听作品予以保护。2013年10月25日,被告上海游易网络科技有限公司向公众展示了一款名为《卧龙传说：三国名将传》(以下简称”《卧龙传说》”)的网络游戏。被告在游戏中大量使用、复制并抄袭了《炉石传说》游戏中的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则及算法的各游戏卡牌及套牌整体组合。原告认为，被告未经两原告的授权,擅自在《卧龙游戏》中使用、复制并抄袭了《炉石传说》游戏中的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则及算法的各游戏卡牌及套牌整体组合的行为已构成《中华人民共和国著作权法》所禁止的著作权侵权行为，故向上海市第一中级人民法院提起诉讼。

针对“游戏特效”部分，被告辩称：对于游戏特效,独创性过低,且不属于著作权法所规定的任何一类作品。法院则认可大部分游戏特效构成《著作权法》中的“电影作品”：

“……其五、视频和动画特效。原告请求作为视听作品予以保护，被告则辩称独创性过低，且不属于著作权法所规定的任何一类作品。本院认为，在著作权法上并不存在视听作品这一作品种类，对原告请求保护的视频和动画特效，仅能考虑是否属于电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品，从而获得保护。根据著作权法实施条例的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。本案中，原告请求保护的视频和动画特效，由一系列画面组成，符合类似以摄制电影的方法创作的特征。同时，以摄制电影的方法创作的作品，虽然必须要有独创性，但法律并没有规定明确的创作高度。因此，在无证据表明原告请求保护的视频和动画特效并非源自自身创作，也没有证据表明其内容属于公有领域或者游戏中的惯常表达的情况下，本院确认其可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得保护。但是，原告请求保护的作品中的“绿色光环动画”仅是在游戏中可以立即进行攻击的卡牌外围呈现绿色光环，不符合由一系列画面组成的特征，对该动画不应作为著作权法所称作品予以保护。” ……“根据著作权法实施条例的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。对此类作品是否被复制，关键是看组成作品的一系列画面是否相同或者实质性相同。根据本院所查明的事实，被控侵权游戏中的“牌店及打开扩展包动画”与原告游戏中的“牌店及打开扩展包动画”无实质性差异，其余视频片断在画面组成和效果上均有一定差别，因此，本院确认被告游戏中“牌店及打开扩展包动画”构成对原告“牌店及打开扩展包动画”的复制，侵害了其复制权，对于原告其余侵权指控本院予以驳回。如同本院在关于“炉石标识”是否被侵害部分的论述，被告同时构成对原告信息网络传播权的侵害，但不构成对原告发行权的侵害。”

可以看出，相比于北京法院对于电影作品认定上的谨慎态度，上海法院对于网络游戏案件中认定电影作品持宽容态度，实际上，从字面理解，国内外立法层面，确实没有对于电影作品时间长短、思想性有无等因素的限制规定。但如果回归“电影作品”的立法本意，似乎又有所不同。在英国《著作权法》（1988年）中，针对“活动影像”的论述为“该活动影像的组成是什么？影片的长度肯定是，但是上述提到，它没有明确是否在屏幕上单个画面的运动或者内容的滚动组成该移动影像，此点是重要的。[10]”实际上，在1956年的Spelling Goldberg案中，法院就曾确定了：任何电影画面的提取，在即不考虑它在长度中的重要性，也不考虑它的原创性的前提下，均侵犯了电影的复制权。[11]可以看出，中午对于针对电影作品的侵权行为判断时的态度是一致的，但同样，对于“作品”本身时长就1、2秒钟的情况如何法律定性，依然没有发生直接案例。

4、“奇迹mu”案[12]：整体认定为电影作品

原告上海壮游信息科技有限公司自2012年获得了游戏《奇迹MU》在中国大陆地区的独家运营权。2014年,原告发现第一被告开发了一款网页游戏《奇迹神话》,并授权第二被告通过“91wan网页游戏平台”进行运营和推广,还通过第三被告的“99YOU”网站进行推广。《奇迹神话》完全抄袭了《奇迹MU》,在作品名称、故事情节、地图场景、角色、技能、怪物、装备等的名称、造型等多个方面与《奇迹MU》构成实质性相似。第一被告将原告游戏改编为网页游戏的行为侵犯了原告的改编权；第二被告与第一被告深度合作运营《奇迹神话》,共同侵犯了原告的复制权、信息网络传播权；第三被告为《奇迹神话》进行推广并提供链接,存在主观过错,构成对第一被告和第二被告上述侵权行为的帮助侵权。故向一审上海市浦东新区人民法院提起诉讼，该案现处于二审审理中。

原告认为,该网络游戏是由美术作品、文字作品、音乐作品、计算机软件等构成的复合型的“其他作品”。其中，针对“游戏特效”，一审法院认定：《奇迹神话》的弓箭手有8个技能,与《奇迹MU》中的相应8个技能的名称相同或基本相同。两款游戏的上述人物技能均配有简短描述,除魔法师的毒炎(单毒炎)技能描述不同外,其他技能描述相同或基本相同。《奇迹MU》中的技能均配有相应造型,为彩色的效果图……

就原告主张的游戏整体画面而言, 一审法院认为：与传统的电影作品或类电影作品相比,网络游戏具有双向性及互动性,即包含了玩家的参与及玩家之间的互动,游戏的画面变动需要依赖于玩家的操作而产生,且呈现何种画面内容和呈现的顺序由玩家的操作决定,不同玩家的操作或同一玩家的不同操作所呈现的画面并不完全相同。而电影作品、类电影作品一般在观众简单操作设备后即可播放,不同人或不同时间所播放的内容相同。但是,不能仅因此就否定其类电影作品的性质:(1)玩家操作《奇迹MU》所呈现的画面内容中,地图、场景、怪物、NPC等素材所组成的画面以静止的状态出现,且在游戏中的位置、功能等不因不同玩家或不同时间的操作而发生变化,构成了该游戏所有故事、事件发生的场景。可见,虽然不同玩家操作网络游戏所呈现的连续画面可能有一些差别,但其主体部分是相同的。(2)即便因操作不同而产生出不同的连续画面,也均系由开发商的既定程序预先设置好,具有有限的可能性,玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出修改。不同玩家只要选择相同的角色,使用相同的武器、装备、技能,以相同的路线、进程完成相同的任务,就可以得出完全相同的一系列画面。(3)被告提出游戏画面不是由一系列画面组成,而是由无数系列画面组成,且玩家是众多不同系列画面的作者。但是,《奇迹MU》作为一个大型的角色扮演类网络游戏,开发商创作了大量游戏素材,编写了大量的功能模块,并非提供游戏工具。玩家操作行为的实质是在游戏开发商创作好的场景中,按照设计好的游戏规则进行娱乐。上述过程中,游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成,并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此,在《奇迹MU》的游戏操作中,玩家的行为并不具备作品创作的特征。综上,本院认定《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品,其著作权属于游戏开发商。

可以看出，该案的保护思路是“整体认定”，即一部网络游戏画面认定为一部电影作品，相比于把若干游戏特效分别认定为电影作品，这种思路相对而言更加合理。 


注 释：
[1] http://www.digitaling.com/articles/17749.html
[2] 《GIF格式原理分析》，http://jingyan.baidu.com/article/39810a23ef3b89b636fda631.html
[3] http://www.gamfe.com/wenda/youxitexiaozhizuoruanjian798.html
[4] 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林 译，中国人民大学出版社，2002年7月第1版，第15页
[5] 周天汉.第三方插件侵犯著作权问题研究[D].安庆师范学院学报(社会科学版),2012(1)
[6] 许超 译，《十二国著作权法》“德国著作权法部分”，清华大学出版社，2011年6月第1版，第175页
[7] TETRIS HOLDING, LLC and THE TETRIS COMPANY, LLC v XIO INTERACTIVE, INC. （Civil Action No. 09-6115）
[8] 北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初17220号民事判决书
[9] 上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书
[10] 帕斯卡尔.卡米纳 著，籍之伟、俞剑红、林晓霞 译，中国电影出版社，2006年8月第1版，第68页
[11] 帕斯卡尔.卡米纳 著，籍之伟、俞剑红、林晓霞 译，中国电影出版社，2006年8月第1版，第69页
[12] 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号