知识产权产品使用者侵权责任之解析

作者：张伟君 同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任

本文所称的“知识产权产品”是指依据专利技术制造的专利产品，作品的复制件以及标有商标的商品。一般而言，经过专利权人、著作权人或商标权人许可而生产或制作的专利产品、作品复制件以及标有该商标的商品，使用者购买后使用该产品，并不需要取得权利人的授权。这是因为，一方面大多数知识产权都不享有控制他人使用知识产权产品的专有权利；另一方面，即便如发明和实用新型专利权人享有使用专利产品的专有权利，但是，这个权利的主要目的也是在于控制侵权产品的使用，而合法制造的专利产品一经合法售出便导致权利用尽——使用该产品不再受专利权人的控制。

有疑问的是：除了发明和实用新型专利产品外，如果使用者购买了盗版物或假冒商品而使用，是否会构成侵权？是否使用者在任何时候都可以免责呢？比如，在实践中经常会遇到这样的问题：一个宾馆购买了假冒名牌的洁具安装在客房中，该宾馆是否应该承担商标侵权责任？对此，业内的观点不尽一致。本文试根据我国现有的法律规则，对此予以分析。

一、知识产权权利人的使用权

如前所述，大多数知识产权权利人并不享有使用知识产权产品的专有权利--这是狭义的使用权；但是，从专利权、著作权、商标权等主要的几个知识产权类型来看，可以笼统地说，知识产权就是权利人享有的使用其发明、设计、作品和商标等的专有权利——这是广义的使用权。在司法实践中，我们首先应该区分这两个不同性质的使用权，才不至于在适用法律的时候纠缠不清甚至张冠李戴。

从广义上说，在《专利法》中，专利权人享有的使用权即实施专利的权利，就是该法第十一条规定的“ 实施专利”的意思--即为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。在《著作权法》中，1991年《著作权法》第十条规定的著作权中的财产权，用了“使用权和获得报酬权” 的表述——即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。而按照现行《著作权法》第十条关于著作权人享有的财产权的规定，所谓的使用就包括对作品载体的复制以及发行、出租、展览；也包括对作品的无形的传播（表演、放映、广播、网络传播等方式），还包括对作品以二次利用的方式加以使用（汇编、改编、翻译、摄制等，但不属于合理借鉴或适当引用的情形）。在《商标法》中，注册商标专用权人享有在同一种商品或服务上或者在类似商品或服务上“使用”与其注册商标相同的或者近似的商标的专有权利--包括将商标用于商品或服务，用于商品包装或者容器，以及用于商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；此外，商标权人也享有销售权，可以控制他人销售标有注册商标的商品的行为--就如同销售专利产品是专利实施权所控制的行为，销售作品原件或复制件是作品发行权所控制的行为一样——因此从广义上说，销售权也可以说是商标权人享有的专有使用权。所以，在知识产权法中，广义上的使用，是与权利人所拥有的专有的使用权的范围（即，权利人可以禁止的直接侵权行为）基本上是一致的。

广义上的使用，既涉及对知识产权客体本身的使用——使用专利技术（制造专利产品），使用作品（对作品的复制、传播、演绎），使用商标（将商标用于商品、包装、广告、商业文件等），也涉及对知识产权产品的使用——销售专利产品、销售作品复制件和销售标有注册商标的商品，展示（许诺销售）专利产品、展览作品原件或复制件等，但是，销售、展示知识产权产品显然不同于使用者为了实现知识产权产品的使用功能而进行的使用（狭义的使用）。

本文要探讨的只是在狭义的使用中所产生的问题：如果使用者使用受知识产权保护的产品（特别是侵权产品），是否会构成侵权？对于这个问题的回答，不同的权利可能会有不同的答案。因此，需要区分专利权（发明和实用新型）、著作权、外观设计权以及商标权，分别加以解析。

二、知识产权产品使用者的法律责任

（1）使用专利产品的行为

我国《专利法》明确规定专利权人享有狭义上的使用权，可以控制终端用户的使用，即：为生产经营目的使用专利产品，或者使用依照专利方法直接获得的产品的权利。这就意味着终端用户如果是为生产经营目的，未经许可而使用专利产品（既包括侵权的产品，也包括合法制造的产品——除非权利用尽），也是侵权行为。当然，这仅仅限于企业等经营单位“为生产经营目的”使用专利产品，而个人即使购买了侵权产品用于日常生活（非生产经营活动），则不在专利权人控制的范围。另外，“为科学研究和实验而使用”专利也已经被《专利法》明确排除在侵权行为之外，那么，可以推论：“为科学研究和实验而使用”专利产品（哪怕是侵权的专利产品）也不应该构成侵权。

（2）使用作品载体的行为

《著作权法》没有像《专利法》那样明文规定著作权人享有使用作品的原件或者复制件的权利，但是，这是否意味着著作权人不能控制对其作品复制件的使用行为呢？答案恐怕是未必。

首先，与专利权人无法控制非生产经营目的的个人使用一样，即便私人购买了盗版的作品复制件——如盗版书、盗版唱片、盗版影视DVD而用于个人学习和欣赏，并不会侵犯著作权[1]。但是，如果是企业经营者购买了盗版书、盗版唱片、盗版影视DVD用于企业内部员工的借阅或者在企业内部娱乐场所的播放和欣赏，恐怕难以“个人学习、研究与欣赏” 为理由主张豁免。即便企业购买的是正版的音乐和电影的制品，如果未经许可通过企业内部的有线广播或会场大屏幕播放，也可以侵犯著作权人享有的机械表演权或放映权。当然，是否侵犯作品的传播权，本质上与是否使用了作品载体并没有关系，与该作品载体是否合法出版也没有关系，而且，在数字化技术和网络传输技术越来越成熟的背景下，播放作品也越来越不需要借助于使用某个作品的载体而实现。

其次，对于计算机软件著作权的保护，也涉及到了最终用户的责任问题。《计算机软件保护条例》第三十条规定：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。这意味着，对于盗版软件的使用者而言，不管是用于个人电脑上的私人使用，还是用于单位电脑上的商业使用，都涉嫌侵权。这无疑意味着计算机软件著作权人享有和专利权人一样的“使用权”，而且还没有给予私人使用以侵权豁免，只不过给了善意使用者的一个损害赔偿豁免。

（3）使用实用艺术品或外观设计产品的行为

对于实用艺术品或外观设计产品而言，无论是根据《著作权法》，还是根据《专利法》（外观设计专利权），权利人都不享有控制他人使用实用艺术品或外观设计产品的权利，即便是在生产经营活动中使用。不过，这里仍然有些特殊情形需要探讨：

其一，如果某单位购买了一个侵犯他人著作权的实用艺术品后，在单位的公共场所用于展示和美化环境，这种展示行为是合法的，还是涉嫌侵犯他人的展览权，应该予以禁止？笔者以为，根据著作权人享有的公开展览权，权利人应该可以控制任何这种侵权复制品的公开展示或陈列（但合法复制品的持有人当然可以展览）。但是，在展示者可以提供其合法来源或者不知道其展示的复制品是侵权的情况下，笔者以为善意的展示者应该如同善意的发行者一样，可以免于承担损害赔偿责任，但是应该停止展览并销毁该侵权复制品。

当然，如果这样的实用艺术品无法满足著作权保护的条件，而只能享有外观设计保护的情况下，即便其获得了外观设计专利证书，也无法阻止未经授权的一般的陈列或展览行为（比如，酒店的大堂使用的享有外观设计保护的灯具）——除非是出于许诺销售目的的展示行为。

其二，如果某窗帘加工企业购买了一种涉嫌侵犯他人著作权或外观设计权的布料（具有独创性或新颖性的花色设计），将这些布料用于生产加工制成窗帘销售，是否侵权？从已有的司法实践来看，这样的行为是可以被认定为构成侵犯著作权的。比如，绍兴柯桥区人民法院审理的一个著作权纠纷案件中，原告宋某在2013年9月创作了一款名为《素雅美丽》的窗帘花样，向浙江省版权局申请登记了该花样作品。2014年下半年，在胡某的门市部里在销售含有该花样的窗帘，但胡某制作窗帘的面料是向面料商购买的。宋某将胡某告上了法庭，最后以胡某赔偿经济损失人民币1.2万元告终。[2]在这样的著作权纠纷中，虽然无法说被告因使用盗版的面料制作窗帘的行为构成侵权（未侵犯复制权），但被告销售含有盗版图样的窗帘依然侵犯了著作权人的发行权。不过，在这样的情形，被告仍然可以根据“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”的规定——反之，如果能证明合法来源的，应该免于承担损害赔偿责任——而应该由实际的面料生产商来承担损害赔偿责任。

但是，这样的行为是否构成侵犯外观设计专利权？则值得探讨。首先，被告的行为是使用一个外观设计专利产品（布料）来制造另一个产品（窗帘），而并非直接使用该花色设计来制造外观设计专利产品（布料）的行为，我们很难说被告的行为侵犯了外观设计专利权人享有的制造权；其次，与发明和实用新型专利权不同，外观设计专利权人并不享有“使用外观设计专利产品”的专有权利--即便是为了生产经营的需要。因此，对这样的行为主张外观设计专利侵权的话，裁判者需要谨慎地适用法律。

值得一提的是，有的国家或地区的外观设计保护法明确赋予了外观设计的权利人“制造、销售、许诺销售、进口、出口、使用包含了或应用了外观设计的产品（using of a product in which the design is incorporated or to which it is applied）”[3]的权利。按照这样的规定，无论是一个酒店在大堂使用侵犯外观设计专利权的灯具，还是窗帘制造商使用侵犯外观设计专利权的花色面料，都可以构成侵犯外观设计专利权。

（4）使用假冒商标商品的行为

在《商标法》中，与著作权、外观设计权一样，商标权人也无法制止终端用户对假冒商标商品的使用。而且，根据《商标法》对“商标的使用”的定义，构成商标侵权的商标使用行为应该是“在商业活动中”的使用行为。

但是，终端消费者使用假冒商标商品的免责，仅仅限于个人在一国境内自己使用的范畴。如果个人携带或持有的假冒商品出入关境，并超出个人使用的限度，则仍有可能被追究法律责任。我国《知识产权海关保护条例》第二十八条规定：个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯知识产权的，由海关予以没收。2012年3月一赴澳门旅客携带33个假冒皮包（23个标有“ＬＯＵＩＳ ＶＵＩＴＴＯＮ”商标及10个标示有“ＧＵＣＣＩ”商标）入境澳门，被澳门特区海关以澳门《工业产权法律制度》第二九二条所指侵犯商标权之犯罪起诉。[4]

再比如，如果某个企业购买了假冒他人商标的商品，发放给企业员工使用，是否可以构成侵权？虽然我国《商标法》规定只是“销售”侵犯商标专用权商品的行为是属于商标专用权控制的，但是，笔者以为，这里的“销售”应该被理解为任何具有商业意义的向他人提供商品的行为。所以，企业购买假冒商品提供给员工使用，已经超出了个人使用的范畴了，其实质与销售行为没有差异，仍应该构成侵犯商标权。

值得探讨的是：如果委托建造或施工的企业购买了假冒商标的建材为其客户进行施工，是否构成侵权？

在广州伟正公司诉深圳金都公司等侵害注册商标权纠纷案中，原告广州伟正公司享有注册商标权的“伟业牌”木板为广州市著名商标。被告深圳金都公司将其经营的皇廷假日酒店之装修工程，委托被告建艺公司和深圳特艺达公司进行施工，被告深圳市皇廷假日酒店有限公司是上述酒店的承租人和现场管理单位。原告发现上述酒店装修工程中使用的“伟业牌”木板属于假冒其注册商标的商品。深圳建艺公司、深圳特艺达公司已举证证明标有被控标识的“伟业牌”木板，是从装修市场购买的。深圳中院判决认为：涉案假冒原告注册商标商品的行为是由案外人实施的，本案众多被告均未从事生产、销售标有原告注册商标标识之产品的行为，因此，本案被告并没有从事侵害原告注册商标专用权的直接侵权行为。被告也没有帮助该案外人实施商标直接侵权行为，故使用假冒他人注册商标的商品，即使该使用人是公司，且知假而买假，也不构成商标侵权。[5]笔者以为，本案中，装修公司购买侵犯商标权的商品用于装修工程，这显然已经不是个人消费使用的性质，而是一种生产经营活动，其性质与销售假冒商标的商品并没有实质区别，因此，认为这样的行为不构成侵权，值得商榷。

与上述案件类似，在北新集团建材公司诉中信装修公司商标侵权纠纷案中，原告北新集团建材公司是“BnBm”文字商标、“龙及图”组合商标的商标权人，文字商标用于轻钢龙骨产品上，组合商标用于石膏板上。被告中信装修公司在 “新华联丽景酒店”装修工程中购买并使用了假冒上述文字商标的轻钢龙骨和假冒上述组合商标的石膏板。北京朝阳法院认为，尽管中信装修公司购进涉案建材的直接目的并不是出卖以赚取差价，而是在其承包的装修工程中使用该建材，但中信装修公司这种使用方式与商品最终用户的使用是不同的。商品最终用户的使用是纯消费性使用，不具有营利性，而中信装修公司却是在经营中使用。更重要的是，中信装修公司承包工程采取的是包工包料的形式，建筑材料是其总工程价款的一部分，在这种情况下，购进建筑材料价格越低，其营利越多，因此中信装修公司使用涉案商品的行为不能等同于商品最终用户的纯粹消费性使用行为，这种使用行为存在其以较低价格购进建筑材料从而通过建筑材料营利的空间。另外，中信装修公司所承包的装修工程就是将其购进的涉案建材与其劳务结合在一起形成装修工程成果，故其交付于发包方的该成果中就包含了涉案石膏板和轻钢龙骨，而其取得的总工程款中也包含了该部分建筑材料的价款。因此，中信装修公司的这种行为类似于销售侵权商品的行为，应当比照商标法关于销售侵权商品的有关规定进行规范。[6]笔者认同这个判决的说理，关键是：被告最终是将假冒商标的商品提供给了其客户，这与假冒商品的销售没有本质区别。

需要进一步探讨的是：当一个酒店在客房中向消费者提供一次性消费的假冒商品（比如食品）的情况下，这种行为就是销售行为，构成侵权是无疑的，但是，如果某个酒店提供的服务设施（比如，洁具、寝具等）是假冒商标的商品，是否需要追究该酒店侵犯商标权的法律责任？从行为的性质来看，提供服务设施是酒店服务的一部分，酒店客人仅仅是使用这些商品而不会最终占有或取得这些商品，因此这个行为显然不是销售商品的行为；从行为的效果来看，酒店的客人也不可能由于使用了假冒商标的商品而导致对酒店服务来源的混淆，而且，就一个普通的没有什么知名度或影响力的商品而言，酒店使用这样的商品也并没有多少商业上的好处，谈不上利用了该商品的商誉。因此，笔者以为，在这样的情形下，即便酒店使用这些假冒商品来提供酒店服务，既缺乏追究酒店法律责任的依据，也没有追究酒店法律责任的必要。

但是，酒店在其提供的服务中使用的假冒商标商品是具有商业声誉的驰名商标商品的情况下，问题的性质可能就会发生变化。首先，即便酒店的客人不知道其使用的设施是假冒商标的商品，但是，对这些假冒商品的使用会降低他们对真品的评价，从而导致对驰名商标商誉的贬损；其次，这些具有知名度的商品代表着消费该商品的人的身份，酒店使用这些假冒驰名商标的商品，无疑是想利用该商品提升酒店的品味，这就是利用驰名商标商誉的行为。因此，酒店在其提供服务的时候使用假冒驰名商标的商品，其实是利用或损害了驰名商标的声誉，所以，可以按照驰名商标保护的规则（也不排除依据《反不正当竞争法》）予以制止。

还有一个类似的情形：在向消费者提供服务时使用标有某个驰名的服务商标的商品，也可能侵犯该服务商标的权利。比如，“麦当劳”是驰名的餐饮服务商标，如果某餐饮店购买了印有假冒“麦当劳”字样的杯子（即使麦当劳没有在杯子上注册商标，这样的杯子也可能会损害其驰名商标的权益），并在其提供的餐饮服务中使用，这可能导致消费者误以为该酒店与麦当劳存在关系，也有可能利用或贬损麦当劳的声誉，这样的行为按照驰名商标保护的规则，也应该加以制止。

另外，在餐饮业的商业实践中，也常常有将服务商标用于酒店的餐具等服务器具上的做法，这时，在餐具上使用的商标其实并非是作为一个商品商标使用，而是作为一个服务商标使用。那么，当A餐饮店将B餐饮店注册的餐饮服务商标用于其向消费者提供的餐具上时，如果会让消费者误解为这是一个服务标识的话，A餐饮店使用假冒他人服务商标的餐具，会涉嫌侵犯B餐饮店注册的服务商标专用权。这时，即便该服务商标并不具有知名度或商业声誉，这样的使用也应该加以禁止。 


注释 

[1] 但是，我们并不能得出为了“个人学习和欣赏”而可以随意复制他人享有著作权的作品的结论。
[2] 花样维权与恶意诉讼的“一步之遥”，http://www.sxxfy.cn/index.php?app=news&act=detail&nid=306。
[3] 参见：欧盟外观设计条例第19条第1款，https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/cdr_legal_basis/62002_cv_en.pdf。amended byCouncil Regulation No 1891/2006 of 18 December 2006 amending Regulations (EC)No 6/2002 and (EC) No 40/94 to give effect to the accession of the EuropeanCommunity to the Geneva Act of the Hague Agreement concerning the internationalregistration of industrial designs (OJ EC No L 386 of 29.12.2006。
[4] 赵卫：一旅客因携带假冒商品入境澳门被海关以涉嫌刑事罪起诉，2012年3月19日，载于新华网http://news.xinhuanet.com/gangao/2012-03/19/c_122854524.htm。
[5] (2008)深宝法知产初字第60号，(2010)深中法民三终字第213号。参见祝建军：使用假冒注册商标商品不构成商标侵权，2011年11月03日，来源：人民法院报。http://www.chinanews.com/fz/2011/11-03/3435622.shtml。
[6] 北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第18147号。参见李自柱：北新集团建材股份有限公司诉中信室内装修工程公司侵犯注册商标专用权纠纷案，原载于北大法律信息网，http://www.xysb.com/shangbiaojingdiananli/3420.html。类似的判决还有：北京朝阳区法院2010年12月8日判决的北新集团建材股份有限公司与北京侨信装饰工程有限公司侵犯商标权专用权纠纷一案，http://www.110.com/panli/panli_20748344.html。但是，也有观点对此判决提出了质疑：浅析建筑施工中假冒建材的使用可否构成商标侵权。http://www.docin.com/p-654900351.html。有的法院也认为不构成侵权：“仅能认定被告的自主购买和使用行为，无法认定被告存在销售或生产涉案侵权产品的行为，也无法认定被告用购买该涉案侵权石膏板的行为进行营利。《商标法》第五十二条及《商标法实施条例》的相关规定规制的侵害商标专用权的行为不包括自主购买、自行使用行为。”参见山东省临沂市中级人民法院民事判决书（2013）临民三初字第305号，http://ipr.court.gov.cn/sd/sbq/201403/t20140313_511375.html。