专利无效宣告程序中证明责任探讨

摘要

专利审查指南针对专利无效宣告程序中证明责任分配进行了框架性规定，但在实践中如何具体适用仍存在一定分歧。本文从民事诉讼法相关的证明责任的基础界分出发，对于无效程序中双方当事人证明责任分配方式进行探索，尝试使用说服责任和动摇责任的激活模式来实现证明责任的履行。目的在于提供一种适用于无效宣告程序的契合理解证明责任“常规思维”习惯的分配方式，以期有效地厘清案件事实，明确双方责任，从而保证更加公平合理地完成无效案件的审查工作。

关键词

无效程序 证明责任 说服责任 动摇责任

一、问题的提出

专利无效宣告程序是专利授权公告后依当事人请求而启动，且通常为双方当事人参加的程序。双方当事人均有提供证据证明自己主张的权利，且若没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有证明责任的当事人承担不利后果。如何分配证明责任对于无效案件的审理至关重要。而证明责任是一种作为案件事实真伪不明情形下的一般性克服方法的形式理性制度，其最深层的本质是以法律价值权衡化解事实认知的模糊状态，化消极误解之事实判断为积极的法律价值引导[1]，故证明责任在一定程度上与裁判者的自由心证相关，存在一定的主观色彩。如果在证明责任分配标准的掌握上不完全统一，容易造成业界对审查标准存在一定误解。

对于无效宣告程序中有关证据的问题，现行《专利审查指南》第四部分第八章第1节进行了如下规定：“无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定”。对于举证责任的分配，《专利审查指南》的具体规定为：“当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在依据前述规定无法确定举证责任承担时，专利复审委员会可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力以及待证事实发生的盖然性等因素确定举证责任的承担。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（见《专利审查指南》第四部分第八章第2.1节）。可见，在无效程序中实质上沿用了民事诉讼程序中有关证据问题的规定，证明责任仍然是基于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条所确立的“谁主张积极事实，谁承担证明责任”的基本原则。但是，以上规定仅是对无效程序中证明责任分配的框架性规定，实践中如何具体适用仍然存在一定分歧。本文拟结合证明责任分类体系的构建探讨一种较为客观稳定的证明责任的分配方式。

二、证明责任的基础界分

证明责任，常被称为举证责任或证明负担等，是民事诉讼理论中重要的制度设置。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。可见消除事实问题方面的疑问，是证明责任规范的目的所在，在双方证据证明势均力敌的情况下，放弃对所谓“事实真相”作非此即彼的判断，是一种理性的选择，也是对裁判者适用“自由心证“原则的要求[1]。

目前无效审查过程中较常采用的证明责任分配主要是基于民事诉讼法理论中的行为责任和结果责任的区分而展开。行为责任是当事人期待有利于自己的事实主张和程序结果能够得到支持而必须要履行完成的举证要求；结果责任是行为责任履行不能时当事人将要承担不利后果的责任。这种方式通常对当事人双方在诉讼过程中的证明责任进行“整体打包”处理，进而认为这种责任在诉讼过程中可以在双方当事人之间来回转移，在一定程度上遮蔽了当事人各方所承担的证明责任的本质差异，导致不易理清双方具体的证明责任。并且，这种方式判断举证要求的主观性较强，在某些情况下，不利于厘清案情，得出合理的审查结论。因此，笔者尝试采用民事诉讼法理论中的说服责任和动摇责任的基础分类来分析无效案件中的证明责任分配问题。

证明责任分类体系中所包括的说服责任与动摇责任这一基础分类[2]，是诉讼当事人对同一证明对象所承担的具有对抗性、相对性的不同证明责任类型，是一种“对子性“的证明责任类型。从举证行为要求这一角度而言，说服责任是一方当事人承担的使裁判者相信其证明主张之事实确实存在的证实性证明责任，动摇责任则是另一方当事人对事实的初步确信发生动摇的存疑性证明责任。

实际上，在信息不完全情景下的或然性认知中，人们的判断与决策一般采取一种“锚定-调整”的判断模式。即在一定的证据的情形下，即便知道据此作出的判断可能有错，也会相信此判断的现实妥当性和有效性，并作出相应的行动决策，但同时也会存在一种心理准备，可能会因为出现新“证据”改变判断，并进而作出相应的决策调整。说服责任就是裁判者督促当事人提供证据形成判断“锚定”的责任，动摇责任则是裁判者要求当事人提供证据促进调整的责任[3]。实际上，无效案件审理是一个典型的“锚定-调整”判断模式，因此，将说服责任和动摇责任的区分方式应用到无效案件审查过程中具有较强的适用性。

三、说服责任和动摇责任在无效案件审查中的应用

1. 说服责任和动摇责任的基本应用模式

任何证明责任都应当包括责任针对事项（证明对象）、责任主体、责任内容，责任产生的程序节点和责任产生的条件这五方面的规范要素。

首先，确定证明对象。证明对象为特定的待证事实（主张），而非整体的案件事实，直接表现为当事人的待证事实主张。在一个具体的案件中，只有在具体的待证事实的基础上才能厘清一个案件的证明责任的分配问题。

第二，针对同一证明对象，确定说服责任和动摇责任的主体。二者的责任主体分别对应于相对的两方当事人，而且两种责任在当事人之间的分配在诉讼过程中是固定不变的，即始终一方当事人承担证实性的说服责任，另一方当事人承担存疑性证明的动摇责任。所谓责任的来回“转移”的本质是，当一方当事人暂时完成了其所应承担的说服责任或动摇责任时，另一方当事人所承担的相对的另一种证明责任就会被“激活”。说服责任和动摇责任的激活模式更有利于确定当事人双方的证明责任的动态分配。

第三，综合考量说服责任和动摇责任的责任内容以确定不利后果方。行为责任和结果责任是说服责任与动摇责任的责任内容的不可或缺的两个方面，共同构成了证明责任的完整责任内容。说服责任的结果就是说服不能的不利后果责任，动摇责任的结果就是不能使事实进入存疑状态的不利后果责任。

该基本应用模式是，当履行说服责任的当事人举证之后，合议组调查证据，如果未形成事实确信，就向其进一步确认所应当继续履行的说服责任之行为责任，否则将承担不利后果；若认为履行说服责任的当事人暂时完成证明责任后，激活对方当事人的动摇责任。当履行动摇责任的当事人举证之后，合议组调查证据，如果认为未对对方当事人的事实主张构成动摇，就向其进一步确认所应当继续履行的动摇责任之行为责任，否则将承担不利后果。

2. 在无效案件中的具体应用

下面通过两个具体案例，来说明如何在无效案件中运用说服责任和动摇责任厘清证明责任的分配以合理地完成审查工作。

（1）案例一：盐酸沙格雷酯案[4]

该案权利要求1-2保护一种(±)2-(二甲基氨基)-1-{[O-(m-甲氧基苯乙基)苯氧基]甲基}乙基氢琥珀酸酯盐酸盐的Ⅱ型晶体(下称盐酸沙格雷酯的Ⅱ型晶体）。在无效程序中，请求人主张，现有技术证据公开了盐酸沙格雷酯化合物本身，权利要求1-2与证据的区别在于，权利要求1-2还限定了盐酸沙格雷酯结晶的X射线粉末衍射谱，但本领域技术人员无法将权利要求1-2的盐酸沙格雷酯晶体与证据中公开的盐酸沙格雷酯区分开，故推定其晶型相同，权利要求1-2不具备新颖性。双方争议的焦点在于能否确认请求人提供的证据所公开的盐酸沙格雷酯必然是涉案专利保护的盐酸沙格雷酯的Ⅱ型晶体。

首先，确定证明对象。该案的证明对象为请求人提供的证据公开的盐酸沙格雷酯是否必然是涉案专利保护的盐酸沙格雷酯的Ⅱ型晶体。

其次，确定说服责任和动摇责任的主体。本案已被授予专利权，专利权人在其申请文本中通过X射线粉末衍射图谱限定出盐酸沙格雷酯II型晶体这一具体晶型。请求人认为其不具备新颖性时，需承担提供证据证明盐酸沙格雷酯Ⅱ型晶体这一具体晶型已经被现有技术公开的说服责任。

最后，确定双方当事人的证明责任以及所应承担的后果。该案请求人所承担的说服责任不仅需证明现有技术文献公开的内容是什么，还要证明其公开的技术方案与涉案专利是相同的。

关于请求人提供的证据。请求人提供的证据仅提及盐酸沙格雷酯为白色结晶粉末，没有公开盐酸沙格雷酯的具体晶型，也没有公开相关XPRD衍射图。本领域技术人员基于此无法确认其中公开的盐酸沙格雷酯必然是涉案专利保护的盐酸沙格雷酯的Ⅱ型晶体。可见，请求人提供的证据只证明二者有可能是相同的。在没有进一步证据表明二者确定相同的情况下，请求人说服责任的行为责任内容尚未完成，事实处于真伪不明的状态，不利后果应当归于负有证明责任的请求人。请求人说服责任尚未完成，则专利权人的动摇责任并未被激活，无需承担抗辩二者不同的证明责任。

关于请求人的证明逻辑。请求人采用推定的方式，认为本领域技术人员无法将本专利的盐酸沙格雷酯区分开来，从而推定本专利的技术方案已经被证据所公开，该逻辑混淆了双方当事人的证明责任。推定不具备新颖性是审查过程中法律赋予审查员的一项权利。其含义是，当审查员检索到一篇现有技术文献，有充分的理由怀疑该文献公开的技术方案与在审申请的技术方案相同时，通过推定在审申请不具备新颖性而要求专利申请人通过实验等方式来证明在审申请的技术方案不同于现有技术。允许推定的主要原因在于审查员不具备实验能力。即便如此，推定不具备新颖性也需要满足一定的前提条件，如制备方法相同，或者制备方法的差异对产品的结构或组成不会产生影响等。该案中，请求人提交的证据所给出的信息仅提及盐酸沙格雷酯为白色结晶粉末，本领域技术人员既不知晓其制备方法，也无法确认其中公开的盐酸沙格雷酯是何种晶型，甚至无法针对证据进行重复实验，验证其得到的产品究竟是何种晶型。在此情况下，完全不具备上述推定新颖性的前提条件。因此，请求人未完成其说服责任，提供的证据不足以破坏本案权利要求1-2的新颖性。

（2）案例二：盐酸阿芬太尼案

该案中，权利要求1保护N-[1-[2-(4-乙基-4,5-二氢-5-氧-1H-四唑-1-基)乙基]-4-(甲氧甲基)-4-哌啶基]-N-苯基丙酰胺盐酸盐一水合物的晶型Ⅰ（下称晶型I）。在无效程序中，请求人主张，本专利晶型I的溶解性和吸湿性相比现有技术证据晶体并没有显著的进步；专利权人主张，本专利试验例1-2记载了所述晶型与市售盐酸阿芬太尼的溶解性和吸湿性对比实验，表明晶型I的溶解性和吸湿性相比现有技术证据的晶体有显著的进步。可见，双方争议焦点在于晶型I的溶解性和吸湿性相比现有技术证据晶体是否有显著的改进。

以下从说服责任和动摇责任的基本应用模式出发对本案的证明责任进行综合分析。

首先，确定证明对象。本案的证明对象是晶型I的溶解性和吸湿性相比现有技术证据的晶体是否有显著的改进。

其次，确定说服责任和动摇责任的主体。对于已获得授权的专利申请，质疑其技术效果，请求人需承担相应的说服责任。

最后，确定双方当事人的证明责任以及所应承担的后果。本案中，请求人从本专利公开的内容和实质审查程序中提交的补充实验数据两个方面履行其说服责任。首先，专利权人在意见陈述中称本专利制备实施例和试验例中采用的市售产品都是阿芬太尼盐酸盐一水合物，但本专利说明书中记载的市售产品的含水量、补充实验数据中涉及的含水量均与一水合物的理论含水量不一致，且该差异超出合理误差范围，导致相关数据的真实性及准确性存疑。其次，补充实验数据和本专利表5吸湿性实验所显示市售产品的吸湿速度变化和公知常识相悖。基于此，本专利的技术效果进入存疑状态，在此情况下，履行说服责任的请求人暂时完成证明责任，从而激活专利权人的动摇责任。

在无效审理阶段，专利权人针对请求人关于技术效果的以上质疑，从两个方面履行其动摇责任。一是提供反证，用于证明本专利是按照“药物引湿性试验指导规则”规定的方案进行吸湿性实验，其含水量是引湿增重量，因而与一水合物的理论含水量不一致。二是提供相应解释，认为市售产品是无水物，不能按照一水合物的理论含水量来计算。经考察，对于专利权人提供的反证，首先，专利权人提供的反证仅有截图，没有来源及页码，也未提供原件供核实，真实性无法确认。经合议组询问，专利权人也不能提供本专利及补充对比试验的原始实验数据，且拒绝就本专利与相关证据的试验效果进行技术鉴定。其次，分析本专利实验方法可知，本专利实际并未按照反证所述的“药物引湿性试验指导规则”规定的方案进行实验。对于专利权人的相应解释，专利权人在口头审理时将市售产品解释为无水物，与其在意见陈述书中所述的本专利实施例和试验例中的市售产品都是阿芬太尼盐酸盐一水合物的主张前后矛盾，对此专利权人未能作出逻辑自洽的说明，从而也无法确定表5吸湿性实验中采用的市售盐酸阿芬太尼是否为请求人提供的证据所记载的晶体。可见，专利权人动摇责任的行为责任内容尚未完成，本领域技术人员仍然无法确认本专利的吸湿性实验的技术效果，更无法确定本专利晶型I相对于证据晶体的吸湿性有显著改进，事实仍处于真伪不明的状态，不利后果应当归于负有证明责任的专利权人[5]。

专利权人不服无效决定，向北京知识产权法院起诉，一审阶段继续履行其动摇责任。专利权人在诉讼程序中补充提交了上海微谱化工技术服务有限公司出具的测试报告。北京知识产权法院审理后认为，根据测试报告相关记载可认定该测试报告并非第三方机构出具的具有证明力的测试报告，通过该报告也不能确定该测试报告中的样品与本专利晶型I或现有技术证据晶体之间存在何种对应关系，且该测试报告涉及的测试方法不清楚，不能表明晶型I溶解性和吸湿性优于现有技术证据晶体的溶解性和吸湿性。可见，专利权人仍然未完成其动摇责任，应当由其承担不利后果[6]。

四、结束语

以上就无效程序中双方当事人证明责任分配方式作了尝试性探索，努力构建一种契合理解证明责任的“常规思维“习惯的分配方式，在案件审理推进过程中，通过说服责任或动摇责任的不断激活来实现证明责任的履行。期望通过该探索有利于厘清案件事实，明确双方责任，更加公平合理地完成无效案件的审查工作。

参考文献

[1] 胡学军：证明责任制度本质重述[J].法学研究.2020

[2] 周洪波：客观-主观证明责任体系解构[J].法学家.2021

[3] 周洪波：证明责任分类的体系重构[J].法制与社会发展.2020

[4] 国家知识产权局第38430号无效宣告审查决定

[5] 国家知识产权局第40097号无效宣告审查决定

[6] 北京知识产权法院（2019）京73行初9653号行政判决书