从《我的前半生》看侵犯商业秘密罪的司法认定

作者：周治成 北京市海淀区人民检察院检察官

前段时间，电视剧《我的前半生》热映，大家为剧中主角罗子君、贺涵、唐晶、陈俊生几人之间交织复杂的感情羁绊、工作关系、家庭命运操碎了心。

不过操心之余，剧中有两段故事引起了我的注意，这两段故事都围绕同一个点：有关辰星公司的商业秘密保护。

我国刑法第219条专门规定了侵犯商业秘密罪，保护权利人的商业秘密。

但是，相比于其他侵犯知识产权的犯罪，比如假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪在实践中的司法认定却并不容易。究竟原因，主要在于两点：

一是公司、企业没有事先将本应属于商业秘密的相关资料、文件内容采取必要的保密措施，导致无法认定被侵犯的是法律所保护商业秘密

二在于无法准确认定侵犯商业秘密的行为给权利公司、企业带来的损失数额。

电视剧《我的前半生》里的这两段故事正好对应这个两个问题。

第一段故事发生在第30、31集中

贺涵为了陪罗子君给罗的儿子过生日，导致辰星公司他的团队中重要成员菲尔辞职，带着辰星公司的机密跳槽到了别的竞争对手公司。其中独自一人苦苦应对企图阻止菲尔带着机密离开的陈俊生万般无奈，感叹自己和菲尔同级，没有资格让菲尔签署保密协议。 

这里说明，菲尔从其入职辰星公司到其跟随贺涵团队经手业务再到准备跳槽这期间，辰星公司至始至终都没有和菲尔签署关于其在开展业务中掌握的公司机密以及客户信息方面的保密协议，最终菲尔带走的恰恰就是这部分机密和信息，而这些本来应当属于辰星公司的商业秘密。

我国法律规范体系保护的所谓商业秘密实际上是一致的，即采取的是《反不正当竞争法》第10条对商业秘密的定义：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于其他要件都相对比较好认定，但是实践中有不少侵犯商业秘密案件无法立案走刑事司法程序，关键就在于被侵害之前权利公司对那些影响甚至左右其公司经营生命的技术、信息、资料没有采取必要的保密措施，导致它们无法在法律层面上被评价为“商业秘密”。 

那么，采取什么样的保密行为会得到法律的认可，可以被评价为采取了保密措施的商业秘密？ 

比如 

将一般公司信息和商业秘密分级管理，签订保密协议，对涉密信息采用密码管理、权限分级登录管理，在涉密信息载体上封贴保密标识等等。这些在我们通常认识中，认为一般可以较为有效防止涉密信息资料泄露的保护手段才会被评价为采取了保密措施。所以，如果公司企业想充分保护好自己的商业秘密，就必须有这个意识，在经营管理中主动的、积极的、前置性的去采取合理有效的保密措施。 

这里有必要说明的是，有两类情况不能认定采取保密措施： 

一是有些公司说，我们给入职员工都开展了业务培训和法制教育，但是初级的入职培训和口头教育显然不能界定为采取保密措施，保密措施针对的对象是公司要保密的技术信息和经营信息，而不是员工本人，所以单纯的职业法制教育不能算采取保密措施。

二是在和员工签订的劳动合同带有格式条款性质的、泛化的保密条款也不宜认为采取保密措施，因为不同职位的员工其经手、掌握公司的信息范围是不同的，所以其保密义务必然是不同的，保密的内容应当有相对具体的对象或者至少是范畴，而不能是抽象的原则。
另外 

在信息化、大数据的今天，商业秘密已经早不限于以前的配方、图纸、客户名单和产销策略等传统内容，而是更多的以数据信息呈现，并且与时俱进的更新变化，因此公司企业的保密措施也应跟上趋势，采用多元的、技术化的手段进行全方位的保护。

第二段故事在剧尾

小董、凌玲为了报复强势的唐晶，将合作客户公司内部的成本数据泄露给该公司的竞争对手碧欧辟公司。其实，这对于小董和凌玲而言，是典型的侵犯商业秘密行为自不用说，即使对于接受并使用成本数据的碧欧辟公司而言，同样属于侵犯商业秘密。

因为按照刑法第219条的规定，使用他人以盗窃或者不正当手段获取的权利人的商业秘密，也同样可能构成该罪。

于是有人会说，你看刑法对于权利人商业秘密的保护还是非常严密的，不仅盗窃等不正当获取商业秘密的人要处罚，连单纯使用这些商业秘密的人也一并构罪。

但是，要知道认定行为人的行为是侵犯商业秘密，和认定构成侵犯商业秘密罪中间还是有很远距离的。

像我国刑法规定的侵犯著作权罪等入罪时是既有结果犯又有情节犯，但是侵犯商业秘密罪只有结果犯，即侵犯商业秘密的行为必须要有给商业秘密的权利人造成重大损失的结果，而恰恰是这一点在实践中很难认定。 

那么为什么很难证明？ 

举第1个例子 

甲厂2010年研发了一种绣花工艺，用这种工艺生产的丝巾在市场上第一季度卖了100万元，后这个工艺秘密被乙厂窃取并使用了，第二季度甲厂这种丝巾卖了50万元，乙厂相同工艺生产的丝巾卖了10万元，另外在第二季度市场上出现了更高工艺丝巾的丙厂，丙厂的丝巾在这个第二季度上卖了150万元。现在要问甲厂因为乙厂侵犯其商业秘密带来的损失是多少？不用我过多啰嗦，大家可能都能发现问题，甲厂少卖的50万元不能全算是甲厂的损失，因为有更高工艺的同类产品进来了，很多人都去买丙厂的丝巾了。你无法证明甲厂少卖的50万元和乙厂侵犯商业秘密的行为之间有刑法上的因果关系。

那其中究竟有多少是侵犯商业秘密给甲厂造成的损失呢？没有一个确定的计算标准和依据。在现在这个技术爆炸式发展的时代，新技术同类产品的更新非常快，所以这类情况非常普遍且现实。 

举第2个例子 

甲公司的内部客户名单信息于2011年被他人窃取卖给了经营同类业务的乙公司。2010年，这些客户在甲公司买了50万的产品，2011年这些客户继续在甲公司买了50万的产品，另外这些同样的这些客户在乙公司买了30万的产品。现在问甲公司因为乙公司侵犯其商业秘密带来的损失是多少？同样会出现问题，从购买产品的数额上看甲公司似乎没有损失，但是同样的客户不同年度的货币购买能力是不同的（正常情况下是逐年增加的），所以我们会想如果没有乙公司的行为，这些客户2011年多出来的在这个领域的30万购买力很可能会买甲公司的产品，因此甲公司肯定有损失。

但问题是这时这个损失如何计算？同样没有一个确定的计算标准和依据。这个例子代表的情况依然普遍且现实。

还有很多情况的例子，我们无法穷尽列举。但是这些情况都指向一个共同的问题，在时间、市场、经济都不会停下，且市场外部环境瞬息万变的情境下，我们目前还没有一个确定的能计算侵犯商业秘密行为给权利人造成损失的科学标准，这是我们当前处理这类犯罪行为遇到的一个困境（当然你如果不要合理标准的去硬算损失那另当别论）。

有人说 

司法解释还规定了一条按照侵犯商业秘密违法所得数额入罪的条款。 

没错，按照这个解释条款确实可以处理一部分案件，但是像《我的前半生》里凌玲、小董为了报复唐晶故意将掌握的商业秘密交给对手公司，二人除了精神上的愉悦外，并没有经济上的违法所得，这恐怕也是剧里凌玲认错后可以重归家庭看起来安然无事的原因吧。
而且，其实证明侵权人经济上的收益一定就是其侵犯商业秘密行为的违法所得，这个证明过程本身也不是一件很容易的事。可能还有人提出，我们可以不可以直接将权利人商业秘密的研发、保护成本的价值作为侵犯商业秘密行为造成的损失数额，笔者认为并不可取： 

一方面，只有技术、设计、配方、工艺这类商业秘密才有所谓研发成本，像客户名单、经营信息这些没有研发这个环节。

另一方面，侵犯商业秘密不像盗窃一部手机，拿走就没有了，商业秘密被窃取实际上是被泄露了，权利人并没有因此就失去这份商业秘密信息，权利公司自己还是可以使用的。

所以，商业秘密的研发、保护成本不能算作权利公司的财产损失。

通过《我的前半生》这两段小故事 

恰好反映出刑事司法中对打击侵犯商业秘密犯罪过程中所面临的两个难题，也给我们再一次提醒：在市场竞争日益激烈的经济形势下，各个公司是不是应该更主动、积极、有效的采取保密措施去保护那些理应被称之为商业秘密的技术信息和经营信息。另外，围绕侵犯商业秘密罪的立法及司法解释，是不是也应当能动的适应当前对商业秘密保护的形势和需求而做一些调整，毕竟法律的滞后性对于社会生活事实的发展而言是相对的，而不是永久的。