商业秘密保密措施的适当性认定

一、问题的提出

根据反不正当竞争法及相关司法解释，是否由权利人采取合理的保密措施，是商业信息构成商业秘密，获得反不正当竞争法保护的法定要件之一。在商业秘密侵权纠纷诉讼实务中，权利人是否对涉案秘密信息采取了保密措施，通常不是争议焦点。权利人在进行商业秘密权利举证时，对“采取了保密措施”的举证也通常是最容易完成的。

然而，在对近三年来最高院及部分省高院所审理的商业秘密案件，共计七十余份判决书进行检索查阅后，可以看到，原告大比例的败诉中有超过30%的商业秘密侵权案件，涉及原告主张采取的保密措施是否适当，是否符合反不正当竞争法及相关司法解释所规定的“保密措施“标准的判断。当法院认定权利人未能对涉案信息和经营信息采取合理的保密措施，则该信息不构成商业秘密，原告诉讼请求即被驳回。商业秘密保密措施的适当性，将直接决定商业秘密维权诉讼的结果，也直接影响企业商业秘密管理的有效性。

那么，如何确定针对某商业信息的保密措施已经足够适当和合理？如何判断商业秘密保密措施的适当性？这是值得深入讨论的一个实务问题。

二、现行司法裁判依据

法院在进行保密措施的适当性判断时，通常直接引用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十及第十一条的规定，即：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

在反不正当竞争法于2019年修正后，最高院出台《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）（以下简称“新司法解释”），上述对应条款具体调整为以下内容：权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

比较新旧司法解释，针对保密措施是否适当的判断标准并没有发生实质性变化，即所述保密措施“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”；但判断内容做了调整和扩充，从“所涉信息商业价值、信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度”五个因素，调整为“商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿”六个例举因素。

其中，根据“商业秘密及其载体性质”以及“保密措施与商业秘密的对应程度” 因素，进行保密措施适当性判断，在最高院近期案件判决中体现突出。

在(2020)最高法知民终538 号案中，思克公司主张对涉案技术秘密采取了合理保密措施，包括对内保密措施，与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，禁止拍照、录像；以及对外保密措施，与客户签订的外销设备合同列有保密条款，外销设备粘贴有严禁私自拆卸的防撕毁标签等等。

原审法院认为，保密措施的适当性即要体现权利人对相关信息进行保密的主观意愿，同时客观上也需要实现阻却他人通过合法手段获得的客观结果。①本案中，思克公司公开销售的测试仪产品是其所主张保护的技术秘密的载体之一，然而，思克公司对于其售出的产品采取的保密措施仅为设备购销合同保密条款设置及防拆标签，合同条款并未限制购买方对该设备进行转让，亦未要求购买方对该设备采取防盗或专人使用、产品废弃后的处理方式等专业的保密措施，测试仪流入市场后，其承载的技术信息可轻易为人所获取。二审法院进一步认定，思克公司所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，而其“对外保密措施”亦未达到“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”的适当程度。①因此，其主张的保密措施不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

实务中，对于保密措施合理适当的证明，是权利人要完成的基础工作。无论代理权利人还是被指控的涉嫌侵权人，需要针对上述司法解释所列示的判断因素逐一研究。

三、保密措施适当性判断的几个主要问题

1、关于保密措施举证责任分配

根据现行反不正当竞争法第九条第四款的规定，“相应保密措施”与“不为公众所知悉”以及“具有商业价值”共同构成商业秘密成立的法律要件。通俗来说，某商业信息要获得商业秘密保护，必须为一个有用的、被保密的秘密信息，三个要素缺一不可。

同时根据反不正当竞争法第三十二条规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人应提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯。“相应保密措施”是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一。①权利人首先要就对“所主张的商业秘密采取了保密措施”完成举证之后，关于“权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”的举证责任才能转移到涉嫌侵权人，转由涉嫌侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”等要件。

举证证明“采取了保密措施”且“保密措施合理适当”，是权利人在侵犯商业秘密诉讼程序中要做的首要工作，也是涉嫌侵权人最易进行的攻击点。

2、根据商业秘密及其载体的性质因素判断商业秘密及其载体与保密措施的对应性

判断权利人所采取的商业秘密保密措施是否适当的几个核心要素中，关于权利人的保密意愿、保密措施的可识别度以及商业秘密的商业价值直接决定保密措施的保密强度，通常不会有太多争议。

例如（2019）豫知民终450号案中，原告中联公司为保存涉案客户信息数文档电脑设置了密码，该文档上印有“公司机密不得外传”水印字样，并且原告中联公司与被告签订的《劳动合同》中也有相应的保密条款，法院即认定原告中联公司对涉案客户信息采取了合理的保密措施。法院认为，在进行保密措施适当性判断时，要考虑如权利人为防止信息泄漏所采取的保护措施与其商业价值是否相当以及他人通过正当方式获得的难易程度等因素，并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施。只要权利人采取的保密措施能为他人所识别并达到合理的强度，这样的保密措施就可以被认为是合理的。②

容易产生混乱和错误的是，许多权利人误以为只要举证了一项或几项保密措施，即应认定“采取了保密措施”，而忽略了结合商业秘密及其载体的性质保密措施与商业秘密的对应程度，来进行判断。

反不正当竞争法第九条所规定的商业秘密主要分为技术信息和经营信息两大类，信息特性不同，所需要采取的保密措施亦不相同。同时随着信息流转，信息收发存放的场所以及信息载体在不断地交替变化，信息载体可能是文件、图纸或者样品等等，接触信息载体的可能是员工、合作伙伴或者客户。权利人需要针对信息流转的不同阶段，以及不同阶段的具体信息载体、信息及信息载体接触者，对应采取在正常情况下足以防止信息泄露的保密措施，充分证明信息及信息载体与保密措施的对应性。

正如最高院在(2020)最高法知民终538 号案件中所认定的，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。①思克公司主张保护的技术秘密是其产品所承载的技术，思克公司诉称兰光公司非法获取涉案技术秘密的不正当手段为“利用另案诉讼的证据保全拆解了思克公司测试仪”，思克公司所采取的“对内保密措施”，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》、限制来访者进出参观等等，均与兰光公司取得并拆解思克公司测试仪产品进而获得涉案技术秘密，不具有相关性；思克公司在与客户公司签订的《设备购销合同》中约定的合同义务，亦不具有约束不特定第三人的效力，测试仪的特定位置贴有标签均属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施。

作为反例，在（2019）沪民终129号案中，同样涉及已上市产品为技术秘密载体之一，因涉案技术信息系非标准设计，部分技术参数无法通过测量产品或计算得到，因此法院认为，原审原告公司通过制定《员工手册》及相关管理规定、与当事人签订《劳动合同》约定相关涉密条款、与台玖公司在双方签订的多份委托加工合同中约定保密条款等方式，明确表达了对于前述种类信息加以保密的意愿，属于法律规定的“相应保密措施”。③

涉及客户名单等类型的经营信息，对应的保密措施是否适当的判断，则明显不同于技术信息。（2020）鲁民终2721号案中，二审法院认定，瑞泰尔公司与其前业务员杨凯厚签订的《员工保密协议书》中明确约定了在职期间及离职后对客户信息的保密义务，可以认定瑞泰尔公司为防止其商业秘密泄露，对涉案客户信息采取了合理的保密措施。（2020）皖民终993号案中，二审法院亦认定，安徽金迪公司作为比亚迪汽车的特许经销商，其销售车辆的车主信息、车辆信息及车辆维修和保养数据经录入到比亚迪汽车经销商售后服务平台即比亚迪DMS系统里后，只有输入特定的账号和密码才能进入该系统进行查看，同时结合安徽金迪公司与其公司相关工作人员签订了保密协议等，安徽金迪公司就其主张的客户信息采取了相应保密措施。

3、反向工程对“保密措施”适当性判断的影响

在上述(2020)最高法知民终538号案中，最高院进一步认为，涉案技术秘密的载体为测试仪产品，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离了思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。①此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。①笔者认为，最高院在上述案件中，把保密措施的适当性标准提高至足以防止他人通过反向工程获取的程度，已经背离了新司法解释所设定的判断标准。

新司法解释第四条第一款第（二）项规定，仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的信息，可以认定有关为公众所知悉。也就是说，在涉及产品为信息载体时，“在正常情况下足以防止信息泄露”的保密措施适当性标准中的“正常情况”，仅指“所属领域的相关人员通过观察上市产品”，并不包括利用深度的反向工程手段进行产品拆卸、测绘、分析等。同时，新司法解释第十四条进一步规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。也就是说，能够通过反向工程获得的产品技术信息，并非不具有秘密性，否则就没有进一步判断是否侵权的必要了。并且，被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。

因此，笔者的初步结论是，通过反向工程获得产品技术信息的可能性存在，不应影响保密措施的适当性判断。只是在具有这种可能性的情况下，涉嫌侵权人具有了以反向工程合法取得涉案信息的抗辩通道，以及权利人是否能够容忍有竞争者可以通过反向工程获取产品技术信息，使自己的竞争优势减弱，甚至使自己想要保护的产品技术信息脱离控制。如果不能容忍，加强保密措施严密性是权利人的必然的选择。

4、员工保密义务设定的适当性对保密措施适当性判断的影响

新司法解释第六条所列举的七项保密措施中，有至少四项直接对应于企业员工。例如：签订保密协议或者在合同中约定保密义务；通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工提出保密要求；以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理；要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务等等。对员工设置保密义务的适当性，在很大程度上将决定针对所主张保护的商业信息采取保密措施适当性，然后，针对员工或前员工涉嫌侵权行为的不正当性证明才可能进一步顺利进行。

在（2020）京民申4840号案中，卓路体育公司等在与部分高尔夫球场签订的合作协议中明确约定了双方对协议内容均负有保密义务的保密条款，在与相关银行的合作协议中亦约定有保密条款。徐治平等与卓路体育公司签订有《劳动合同书》、《知识产权保护协议》或《商业秘密保密合同》及《员工手册确认书》，其中对“保密范围”明确约定为“乙方在甲方工作期间所获悉的商业秘密，包括但不限于公司资料、文件、信息、软件、数据库及其他公司的信息资料（包括但不限于书面资料、电子文本、照片等）；乙方从甲方获得的与项目有关或因项目产生的任何商业、营销、技术、运营数据或其他性质的资料”，并列明了保密义务和例外情形；卓路体育公司等将其与高尔夫球场、银行等合作的信息通过MIS系统和21Golf管理系统进行管理，对不同部门、级别的员工根据岗位设置了不同的操作使用权限。法院由此认定三公司对其与相关高尔夫球场、银行的合作信息采取了合理的管理行为和保护措施，正常情况下足以防止上述信息的泄露。⑦在此前提下，涉案员工不当利用保密信息的行为应当被追究侵权责任。

四、保密措施适当性判断引发的其他问题

如上所述，权利人所采取的保密措施的适当程度，同时会影响司法程序中对于涉嫌侵权人的行为的不正当性质的判断，直接影响是否构成侵权行为的判断。

1、保密措施适当性对不侵犯商业秘密抗辩的影响

第一，如果相关商业信息本身已不具有秘密性，即使信息持有人采取了保密措施，亦无法使其恢复秘密性而获得商业秘密保护。涉嫌侵权人主动证明涉案商业信息处于”为公众所知悉“的状态，是常用的不侵权抗辩路径。在（2020）鲁民终675号案中，虽然军恒公司制定了《规章制度》保密义务条款，与相关员工签订保密协议，并严格履行了员工离职交接手续，但是军恒公司主张的意大利和印度两家客户的客户名称、联系方式、交易产品型号、交易时间、交易习惯等综合信息，在涉案被诉侵权行为发生前，可以通过海关数据平台及跨境搜网站公开渠道能够获得，本身不具备反不正当竞争法规定的“不为公众所知悉”的秘密性要件，⑧因此无法受到商业秘密保护。

第二，如果权利人采取保密措施不当，致使其主张保护的商业信息为他人合法获取，权利人无法主张他人获取行为的不正当性。在（2020）最高法知民终9号案中，法院认为，华威公司主张的永锋公司在案外人玉锋公司处擅自测量华威公司设备属于反向工程的范畴，并不是华威公司所称的盗窃行为。且永锋公司在玉锋公司处测量华威公司设备时，华威公司也未能证明其采取了保密措施以防止永锋公司测量。⑨因此，华威公司未能证明永锋公司采取不正当手段获取技术秘密。

当然，如果权利人已充分证明其采取保密措施的适当性，涉嫌侵权人以不正当手段翻越这些保密措施所筑造的“篱笆“，则构成侵权。即使存在反向工程破解等合法渠道获取信息的可能性，也无法以此对抗侵权指控。

2.保密措施的适当性判断是否可以拓展到信息接触者的商业道德义务？

根据反不正当竞争法（2019修正）第九条第一款第（三）项规定，经营者违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，即构成侵犯商业秘密的行为。已于2021年3月1日实施的《刑法》第二百一九条第一款第（三）规定，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。

新司法解释第十条规定，当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

依照新司法解释的上述规定，可以理解为，只要是基于一般商业规则和职业道德而明确负有保密义务的主体，在合法接触到权利人的商业秘密后，即使权利人没有明确提出保密要求或明确达成保密约定，亦不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，否则甚至可能被追究刑事责任。如此，保密义务的设定似乎可以脱离权利人的主动设定，保密义务有了更宽泛的内涵，而保密义务设定作为采取保密措施的一种类型，也有了更宽泛的解释，甚至打破了前面所论述的判断结构。

但有业界专家认为，不应做如上所述的扩大范围的解读。如果把保密义务扩大到基于一般商业规则和职业道德而形成的附随性义务，而不是作为来自权利人的意愿和要求所形成的义务，可能超出了我国目前现行的商业秘密保护范畴，尤其是作为刑事法律的适用条件更为不妥当。刑法所谓的商业秘密应当源于反不正当竞争法的规定，应与反不正当竞争法所定义的商业秘密的范畴保持一致。基于商业秘密的权利形成和存在的相对性，权利人的意愿和要求应当成为评判相对人义务的一个重要因素，甚至是必要前提。因此，保密义务的设定至少不能脱离于权利人意愿和要求。

在（2019）粤知民终457号案中，二审法院认为，即使双方未签订保密协议，而该行业人员在面对一家游戏开发公司的源代码之时均能知晓，源代码是一家游戏公司的重要技术信息，游戏公司为其投入了大量人力财力，对其将来产生巨大经济利益抱有期待。在此种情况下，该行业人员包括游戏软件源代码接触者，均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或者使用该游戏软件源代码商业秘密。特别是，本案中，涉案源代码已被放置于服务器并用权限进行管理，该公司的接触者均应当知晓公司的保密意图和保密内容，不应当不正当获取或使用。④在（2020）闽民终992号案中，二审法院认为，明兴公司委托第三方设计涉案鞋款信息时约定了保密条款或知识产权条款，其在与设计员工劳动合同书中进行了保守商业秘密的约定，在开发部门办公室设置监控，对员工提出保密要求，且按照一般行业规则，鞋业公司的下一年度鞋款信息对公司商业利益影响重大，本案亦没有证据证明涉案鞋款信息除公司高管以及设计部门之外的其他员工知晓。吴望和郭文新作为明兴公司实施涉案行为时现任和曾经的鞋款设计开发工作人员，无论从诚实信用原则、一般行业规则还是从其两人的涉案行为中均可看出其明知明兴公司对涉案鞋款信息具有保密要求。⑤因此，明兴公司已经对涉案鞋款信息采取了相应的保密措施。

由此可见，在司法实践中，法院仍然是谨慎地在权利人采取了保密措施的前提下扩展引入商业道德义务，以加强涉案行为的不正当性论证。

3、员工保密义务设定与员工自由就业不侵权抗辩

新司法解释第二条第二款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

在针对客户信息等经营信息的侵权指控时，涉嫌侵权人大多引用上述规定作为抗辩理由。如果涉嫌侵权人与其带走的客户有足够良好的关系，让客户来证明其系自愿选择并非难事，法院对此事实的证明也抱有极其宽容的态度。即使权利人证明员工被设定了相关保密义务，也无法认定员工采用了不正当手段而被追究侵权责任。在（2019）最高法民再268号案中，法院认为，如果在没有竞业限制义务亦不存在商业秘密的情况下，仅因为某一企业曾经与另一市场主体有过多次交易或稳定交易即禁止前员工与其进行市场竞争，实质上等于限制了该市场主体选择其他交易主体的机会，不仅禁锢交易双方的交易活动，限制了市场竞争，也不利于维护劳动者正当就业、创业的合法权益。⑥

因此，作为权利人，如果需要避免员工跳槽带走客户，除了设定员工保密义务，还需要与员工签订明确的离职协议或设定员工竞业限制义务，再加一道篱笆。

五、结语

商业秘密如同一个暗盒，在信息流转过程中，不允许有任何公开的光束照进来。商业秘密的保密措施的适当性，一方面表现在与商业秘密载体的恰当的对应性，更重要的一方面还体现在商业秘密流转的全过程中，对应于商业秘密载体的不断变化来提供的对应性。总之，任何方向、任何时候，没有公开的光束可以让它曝光。

商业秘密保护的核心客体是“商业秘密信息”，而非载体本身。从载体读取秘密信息的难易程度，决定了对该信息载体采取的保密措施的严格程度。所谓保密措施的适当性标准，即该保密措施可以达到防止他人以合法手段从载体获取秘密信息的程度，即新司法解释所规定的“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”。

可以说，采取恰当的保密措施是商业秘密保护的基础，也是商业秘密保护的起点。权利人所采取的保密措施是否恰当，判断标准只有一个，就是是否能够使其主观上想要保护的秘密信息保持在“不为公众所知悉”的状态。