商业秘密侵权案件中原告的证明责任与被告的抗辩逻辑

随着市场上商业竞争日趋激烈，企业为求生存发展，无不竭力获得竞争优势。这些优势既可能是技术性能优势，也可能是成本优势，或是销售渠道优势。这些竞争优势很多都是难得而易失，甚至对企业而言生死攸关。

为保护市场主体的经营积极性以及鼓励企业创新，各国纷纷建立商业秘密保护制度。我国也不例外。关于商业秘密保护的民事法律制度，主要体现在《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007）》（简称“反不正当法司法解释”）和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（2020）》中。本文主要基于这些法律的相关规定进行阐述。

一、商业秘密的含义

《反不正当竞争法（2019）》第九条第四款的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

这是商业秘密的内涵的法律界定，其范围被进一步表述。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（2020）》（简称“商业秘密侵权司法解释”） 第一条的规定，商业秘密所覆盖的商业信息分为技术信息和经营信息。

其中，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

其中，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

基于商业秘密的定义，构成商业秘密一般需满足三个条件：秘密性、保密性和商业价值。在商业秘密的三个限定要件之中，具有商业价值这一点相对比较容易被认定，而关于“不为公众所知悉”与“经权利人采取相应保密措施”这两方面常有较大争议。

二、商业秘密侵权责任的构成和原告举证证明

商业秘密侵权责任主体为一般主体，既包括经营者，也包括其他自然人、法人和非法人组织。依据民事侵权责任构成理论，构成侵权须满足几个要件：（1）存在侵权行为；（2）存在损害结果；（3）主观上存在过错；（4）侵权行为与损害后果之间存在因果关系。

1. 商业秘密侵权的行为要件，应参照《反不正当竞争法（2019）》第九条的规定：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

由此，涉及商业秘密的侵权行为主要可以分为两种类型：

（1）以不正当方式获得商业秘密；和 （2）掌握商业秘密的人，违背法律规定、保密义务或保密承诺，披露、使用或许可他人使用商业秘密。

需要强调的是，所述侵权行为应暗含行为所针对的对象为商业秘密及其信息载体。如无特定对象，则不存在侵犯商业秘密的行为。

2. 商业秘密侵权的损害后果，一般所指为权利人的实际损失，包括直接损失、间接损失和为采取挽救措施而增加的费用等。

参照《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020 年）》的1.2条【赔偿计算方法及顺序】的规定：当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。当事人选择后序赔偿计算方法的，可以推定前序赔偿计算方法难以确定赔偿数额，但有相反证据的除外。当事人还可以依据协商一致的其他合理方式提出具体的赔偿计算方法。

3. 商业秘密侵权的主观方面应是故意或重大过失。侵犯商业秘密案件中行为人主观过错一般可以通过行为来推定。比如，公司员工违背保密要求将涉密文件带回家里，或者保存到私人电脑和邮箱中等等。推定过错，一般符合两种情形：一个是存在违反法律规定或者制度要求，不正当的获取商业秘密，或者披露、使用或者许可他人使用商业秘密；另一种是，行为违反商业伦理（经验规则），知其不当而而有意为之。

故意与过失，对于侵权责任的大小，也有影响。法律规定，对于严重地恶意侵权的行为，可进行惩罚性的赔偿。否则，赔偿以填补权利人的损失为原则。

4. 因果关系，也是承担侵权责任的构成要件。商业秘密的权利人并不能将所有损失都直接归因于侵权行为，对于多种条件共同造成的损失结果，应该合理划分损失承担的比例。

5. 原告方的举证证明

《反不正当法司法解释》的第十四条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

对于商业秘密侵权案件，权利人的证明责任比较重一些，这主要体现在证明商业秘密方面。另外，对于商业秘密侵权，其侵权主体、主观要件相对容易证实或推定，而难点在于证明侵权行为、损害后果及因果关系。为了降低权利人过高的举证难度，在诉讼中常常会运用推定来得出一些待证事实。在侵害商业秘密的民事侵权案件中，作为原告的权利人应首先证明商业信息属于商业秘密。为此，对于技术信息一般需要进行秘密点的鉴定，以证实该技术信息不是可以公开获得的信息；另外，权利人还应证明其为保护商业信息采取了适当的保密措施。其次，权利人应该初步证明存在侵权行为，即存在不当获取、保有的事实或者存在不当披露、使用商业秘密的事实。再次，权利人应该证明存在损害后果，包括直接或间接的利益损失。关于因果关系，多数情况下，可采用事实推定的方式来加以证明。  

三、商业秘密侵权案件中被告方的抗辩理由

针对商业秘密侵权，参照证明责任的分配，被告方除否认存在侵权行为之外，还可以在几个关键问题上作出有效抗辩。

1、 否认商业信息的秘密性

所谓的“秘密性”，可参照《司法解释》第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为“公众所知悉。

由此，对于秘密性，进行判断的时间点为“被诉侵权行为发生时”，判断的主体为“所属领域的相关人员”，状态识别性为“非普遍知悉和容易获得”。在这几个方面，准确的把握将有助于正确地判断“商业信息”的秘密性特征。

2、 否认商业信息“经权利人采取相应的保密措施”

《司法解释》第五条 权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。

由此，对于是否采取适当的保密措施，进行判断的时点应为“被诉侵权行为发生以前”，采取措施的主体应该为“权利人”，采取措施的程度应该是“合理的”。对于什么是合理的，法院应根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

在时点、主体和合理性几方面，准确的把握将有助于正确地判断“是否采取了适当的保密措施”。

3. 否认商业信息的商业价值性

具有商业价值也是商业秘密的要件。这里所述的商业价值，既包括直接的，也包括间接的商业价值。但也不宜过于扩大，比如负责人的家庭关系，个人私生活等，虽然也可能会影响企业的商业利益，但在此不应被视为具有商业价值。

4. 否认行为人的“保密义务”

《解释》第十条 当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

保密义务是承担侵权责任的基础，被告人可以通过否认保密义务而否认侵权责任。

5. 否认侵权损害后果和因果关系

损害后果和因果关系是承担责任的重要基础，如果不存在损害后果，或者说不存在损害后果与侵权行为之间的因果关系，则也可以减少或者免除侵权赔偿责任。鉴于因果关系常采用推定的方式，被告方应该积极采取措施，推翻因果关系，也可以免除侵权赔偿责任。

6. 否认存在主观过错

如果被告人能够证明其不存在过错，也可以免除责任。比如，被告方可以抗辩说明，其并不存在违反法律或约定之处，也不存在违反商业伦理（生活经验法则）之处。市场竞争，只要是法律不禁止，也不违反约定或承诺，不违反商业伦理，都是可以自由进行竞争。

综上所述，商业秘密侵权纠纷中，由于涉及经营信息、技术信息等非常专业的内容，原被告双方面临较为复杂的举证和证明责任。法庭也经常会借助于专家证人或者司法鉴定的意见。如当事方不能厘清有关概念，梳理逻辑关系，则很可能陷于迷茫，而无法正确地维护权利或有效规避法律风险。