员工将涉密信息从公司邮箱转发至个人邮箱，是否侵害企业的商业秘密？

从2017年11月4日《反不正当竞争法》被大幅修订到2019年4月23日又再次修改《反不正当竞争法》中涉商业秘密条款，从最高院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》自2020年9月12日开始施行到2020年9月14日两高发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》降低侵犯商业秘密入罪标准，可以说商业秘密保护已经得到空前的重视。笔者在此只从办案实务角度出发，讨论员工将涉密信息从公司邮箱转发至个人邮箱这一常见行为是否侵害企业的商业秘密。

一、导读

按照现行《反不正当竞争法》第九条第一款，侵犯商业秘密的行为包括如下：

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

其中第(一)项规制非法获取商业秘密的行为，第(二)项规制披露、使用非法获取的商业秘密的行为，第(三)项规制因违反保密义务等而披露、使用所掌握的商业秘密的行为。结合这三项行为的法律创设逻辑，“所掌握“，言下之意应理解为此商业秘密乃合法获取所得，从而与第(二)项相区别开。

借鉴美国《反不正当竞争法重述》中的规定，其中“披露“可以理解为任何使他人得知商业秘密的行为，包括口头或书面告知、销售、交付物品或其他有形对象，使商业秘密可以从中泄露。

由此类比，其中“获取”可以理解为使自己得知商业秘密的行为。

二、将涉密信息从公司邮箱转发至个人邮箱的行为性质分析

那么，员工将从公司邮箱合法收到的涉密信息再转发至个人邮箱的行为可能属于上述哪项呢？

基于涉密信息的流转路径，该行为可以分为两个阶段：一是员工通过公司邮箱收到了涉密信息，这往往是基于员工的职责或职权范围，员工由此被动获取到涉密信息；二是员工再将该涉密信息从自己的公司邮箱转发至其个人邮箱。显然，第一阶段是完全合法的，并且员工在这一阶段也已经完成“使自己得知了商业秘密”的行为，即已合法获取商业秘密信息。第二阶段本质是员工将商业秘密信息从一种载体转移到另一种载体上的行为；如果公司的员工手册或公司与该员工签订的保密协议明确规定/约定禁止该类行为，那么此行为显然已满足第(三)项的前置条件，但是此行为能否进一步构成披露或使用呢？

1、一种逻辑清晰的审判思路

以(2010)浙知终字第267号判决书为例，合议庭直奔主题，指出诉争焦点在于该行为是否构成第(三)项所规定的“披露”行为，这与以上将该行为分为两个阶段的分析也是相一致的。关于曹**将从原告公司合法获取的邮件转发到其在前东家的公司邮箱（即所转发到的邮箱@后是前东家的域名）是否构成“披露”，合议庭考虑了如下因素：（1）曹**在家无法打开其在原告公司的邮箱，故当日转发到其他邮箱；（2）前东家与原告公司无同业竞争关系，曹**离职后也未再回前东家工作；（3）曹**在前东家的公司邮箱已经无法登陆。由于“披露”应当针对一定对象，但曹**的转发行为看起来并非向其前东家披露商业秘密，而且原告公司也未提供证据证明曹**的行为已经造成实际损害。

也就是说，合议庭实际分析了曹**的行为的主观方面（曹**没有动机将商业秘密披露给前东家）和客观方面（曹**在家无法打开其在**公司的邮箱），并且在原告没有举证实际损害的前提下，推定曹**的转发行为不构成披露，也即因披露给前东家的可能性很小，因此不存在接受披露信息的对象，因此不构成披露。

从该判决中可以看到，合议庭认为：“披露”行为并非一定要求原告举证第三方已经直接知悉商业秘密，使第三方容易获得商业秘密的行为也能构成披露。这一观点是否存在法律依据，笔者将在后文讨论。

2、另一种缺乏逻辑的审判思路

这也是一个真实的判决[1]，其中二审法院认定该行为的性质为“违反所签保密协议的明确约定，非为**公司利益和使用目的，以不正当手段擅自复制、拷贝**公司的商业秘密文件”。

研读该认定，无论当事人还是专业律师实际依旧无法确定该行为的性质。该认定既像是合议庭自创的一种全新的侵犯商业秘密的行为，更像是努力试图将其归类到第(一)项或第(三)项，但又感觉哪项都不对应，于是将这两项的部分内容混搭在一起。这一认定不仅无法让当事人信服，更会导致本身就对侵害商业秘密行为了解不多或不清楚的社会公众更趋疑惑与不解。

3、将(2010)浙知终字第267号判决书的审判思路运用到第2项的案件中

笔者尝试以(2010)浙知终字第267号判决书的审判思路，分析第2项案件中所涉的转发行为是否构成披露。

该案转发邮件行为的背景是程**在2010年通过公司邮箱收到有关销售政策的信息之后，在2013年离职前夕将该邮件转发至其个人邮箱。2014年程**设立公司，该公司在经营范围上可以认为与前东家存在竞争关系。原告（前东家）同样没有提供证据证明有第三方使用该信息以及原告存在实际损害。按(2010)浙知终字第267号判决书的审判思路分析，从主观方面看，程**可能存在一定动机将涉案信息披露给第三方，因为第三方是其自创公司且该公司与前东家存在竞争关系；从客观方面看，程**在离职前夕将3年前收到的公司邮件转发至个人邮箱。由此可见，该涉案信息至少已经处于被程**自创公司容易获得的状况，因此可能构成披露。

尽管上述分析与该案判决殊途同归，但在法律适用、事实认定以及说理上，上述分析显然更具逻辑性和合理性。

这两个案件的共同之处在于原告都未能举证存在第三方直接知悉或使用涉密信息，以及原告的实际损害，判决结果都是依赖于推定做出的。(2010)浙知终字第267号判决书推定曹**不存在泄密对象，因此披露的可能性非常低；而另一案推定程**极有可能披露给其自设公司（也即自设公司非常容易获得涉密信息），因此构成披露。换句话说，这两个判决都是基于将“使第三方容易获得商业秘密的状态”认定为构成披露而做出，但是这种认定是否存在法律依据呢？

三、“使第三方容易获得商业秘密的状态”能否构成“披露”？

“使第三方容易获得商业秘密的状态”，言下之意应当是商业秘密权利人并没有证据表明商业秘密已经被披露，而只是商业秘密有被披露的风险，后者的本质是即发性侵权。然而，即发性侵权行为不是一种侵权行为，而是一种即将可能发生侵权行为的状态；规制即发性侵权之民事程序，是申请行为保全程序，而非侵权之诉。

比如，TRIPs协议第50条第3款规定：“司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。”

再如，最高院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕7号第十五条规定：“被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。”

即便按现行《反不正当竞争法》第三十二条第二款第(二)项，原告有证据表明商业秘密有被披露的风险，也只能作为将举证责任转移给涉嫌侵权人的触发条件，即由此涉嫌侵权人有义务证明其不存在侵犯商业秘密的行为。也就是说，即使在商业秘密被前所未有重视的今天，法律仍没有规定可以将即发性侵权行为直接推定为直接侵权行为。

有的观点[2]认为：既然权利人认为商业秘密已被侵犯，要么已被非法获取，要么已被披露、使用，并不存在可能被披露、使用的模糊地带。可能被披露、使用是即发性侵权行为，权利人可以申请诉前禁令，法院可“责令停止有关行为”，而非判令承担赔偿损失等民事侵权责任。

综上所述，笔者认为，将“使第三方容易获得商业秘密的状态”认定为构成披露并不存在相应法律依据。

[1]这是笔者代理的案件，因判决书未公开，故隐去其文书号

[2]http://www.zhonglun.com/Content/2019/11-12/1418020000.html