2020年6月10日，最高人民法院发布了《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。由于商业秘密并不具有法定的权利外观，加上侵权行为具有很强的隐蔽性，因此商业秘密民事案件一直面临着举证难、审判难、赔偿难的难题。为解决司法实践中亟待解决的问题，2019年我国修订了《反不正当竞争法》，对商业秘密相关规定作出了较大修改，作为配套的指引，此次《征求意见稿》应运而生。整体来看，《征求意见稿》对于商业秘密民事案件审理的各个方面，包括商业秘密认定、商业秘密侵权判断、举证责任转移、刑民交叉的处理、行为保全、损害赔偿、管辖、新旧法衔接等问题均有涉及，既有对《反不正当竞争法》相关规定的细化和明确，也对部分空白进行了一定补充。笔者拟结合多年从事商业秘密诉讼实务的经验，对《征求意见稿》简要进行解读。【第二条】权利人主张的商业秘密在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉且不容易获取的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
对为公众所知悉的信息进行整理、改进后形成的新信息以及由出版物公开或者通过媒体、展会、网络等方式公开的信息，符合前款规定的，人民法院应当认定该信息不为公众所知悉。
作为商业秘密三大构成要件之一，“非公知性（不为公众所知悉）”的证明往往是商业秘密案件中核心的争议焦点。由于我国目前对于非公知性并没有明确的判断标准，仅在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，下称“《反不正当竞争法司法解释》”）中列出了不构成“不为公众所知悉”的六种情形，因此司法实践对于非公知性的认定标准一直有较大的争议。有观点认为可以参照专利法的新颖性认定标准；有观点认为应该更贴近创造性的标准，有关技术或经营信息与公知信息相比，需要具有一定的技术进步或创新。[1]
在实践中，对于技术信息来说，由于“非公知性”作为消极事实，商业秘密权利人难以举证，往往是通过技术鉴定证明技术信息的非公知性。而鉴定机构往往采取保守态度，偏向于专利的创造性标准以及专利法现有技术的使用公开标准，过度抬高了商业秘密的门槛，[2]给权利人维权带来了很大的阻碍。而此次《征求意见稿》明确了对为公众所知悉的信息进行整理、改进后形成的新信息具有非公知性。笔者认为，该条对非公知性的认定采取了较低的标准，或者说，对非公知性的认定传递出了一个“从宽”的信号和趋势，不要求作为商业秘密的信息必须具有一定的技术进步和创新，即使是基于公知信息的加工整理，也可以构成商业秘密。这对于权利人来说，无疑是一个利好的规定，同时也是商业秘密法理构造的应有之义。相比起专利一定期限的绝对垄断，商业秘密权利范围很小，并不具有对世性和垄断性，因此不宜对商业秘密的客体进行过高的要求，否则将把诸多能给企业带来竞争力的技术和信息拒之商业秘密保护门外。【第三条】权利人主张的商业秘密具有现实的或者潜在的市场价值，能带来竞争优势的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。
生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院应当认定该成果具有商业价值。
企业新技术、新产品的研发往往是一个过程，并非一蹴而就，会产生很多阶段性的成果，比如实验记录和数据、设计图纸等。虽然真正给企业带来经济利益的是最终完成品，但这些阶段性成果如果被竞争对手或侵权人获得，可以大量节省实验时间和投入，减少试错几率，节省研发成本，同样会损害权利人的竞争优势，甚至如果侵权人对阶段性成果进行一定改造后上市，还会挤占权利人最终成品的市场。因此，这些阶段性成果也具有商业价值，理应作为商业秘密保护。相比起非公知性和保密性，商业秘密价值性判断的标准较低，在司法实践中争议较小。目前对于阶段性成果，法院一般均认可作为商业秘密保护。但此次通过司法解释明确对阶段性成果保护予以确认，则更加清晰。【第四条】与科学技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样式、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。
与经营活动有关的创意、管理、营销、财务、计划、样本、招投标材料、数据、客户信息等，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。
随着互联网发展以及数据经济时代的来临，算法和数据越来越成为企业的核心竞争力，实践中出现越来越多企业算法和数据被盗用的案例，特别是企业员工出走带走企业的核心算法和数据，或者竞争对手通过不正当手段获取企业大数据集合。因此，此次《征求意见稿》第四条明确将算法、数据明确纳入商业秘密客体保护范围，也是顺应大数据时代下企业对核心算法和数据保护的需求。就算法而言，采用商业秘密保护面临的主要困境是：由于算法是抽象的指令思路，需要程序代码进行落实，对于同一个算法，可以存在多种程序代码的编写方式，因此，侵权人往往采取不同的代码编写方式来规避侵权，此时商业秘密侵权认定中“实质性相同”的要求将比较难达到。因此，目前在国内外实践中，算法所有人倾向于将算法与具体的系统结合起来申请专利权。[3]根据笔者的检索，目前国内将算法主张商业秘密保护的案例非常少，并且一般权利人会将算法和源程序结合起来主张商业秘密。[4]鉴于此，虽然《征求意见稿》明确将算法纳入商业秘密客体，如何实现对算法更完善的商业秘密保护还需要继续探索。对于数据保护来说，目前实践中已经出现大量企业之间的数据纠纷，但绝大部分权利人都选择了《反不正当竞争法》第二条原则性条款来寻求救济，除了2011年曾有一例将企业用户信息数据作为商业秘密保护的案例，[5]实践中鲜有通过商业秘密路径解决数据纠纷的案例。因此，曾有学者评论到，国内诸多大数据权利人原本可以主张商业秘密保护，却舍近求远，寻求反不正当竞争法第2条的保护。[6]实际上，企业的大数据集合能够比较好地契合商业秘密三性的要求，为了搜集大数据，企业需要投入一定的物力人力，并且通常会对数据进行一定处理；大数据集合涉及用户信息，基本都有严格的保密措施。特别是前述《征求意见稿》规定加工、整理公知信息形成的新信息可以具有非公知性，更为将数据作为商业秘密保护扫除了障碍。对于企业而言，虽然通过原则性条款寻求保护是一种看似比较稳妥的选择，但目前司法实践也有限制原则性条款无限制扩张的趋势，[7]因此，未来企业可以更多考虑通过商业秘密路径来保护数据集合，如有必要也可适当引入原则性条款进行兜底。【第五条】对特定客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容、特定需求等信息进行整理、加工后形成的客户信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。
当事人仅依据与特定客户之间的合同、发票、单据、凭证等或者仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户信息属于商业秘密的，人民法院不予支持。
由于《反不正当竞争法司法解释》第十三条明确规定“商业秘密中的客户名单……包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”，因此，司法实践中许多权利人通过提供合同、发票、报价单等，主张保持长期稳定交易关系的特定客户信息为商业秘密，部分法院也予以认可。[8]但此次《征求意见稿》明确要求客户信息必须经过整理、加工，才能构成商业秘密，排除了当事人仅依据与特定客户之间的合同、发票、单据等或者以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张商业秘密。这对《反不正当竞争法司法解释》对应条款是一个比较实质性的修改，也明确传递出作为商业秘密的客户信息，权利人必须付出一定的代价，倾注一定汗水和心血，不能“躺”在既有的信息上形成垄断。【第六条】……商业秘密共有的，各共有人均应当采取相应保密措施。
《最高人民法院知识产权案件年度报告（2016）》从部分典型案件中归纳了具有普遍指导意义的法律适用问题。其中，在【（2014）民三终字第3号】案例中，最高人民法院指出，某一当事人采取的保密措施，不能取代其他当事人应分别对涉案商业秘密采取的合理保密措施。此次征求意见稿将这一裁判观点进一步进行了确认。在商业秘密共有的情况下，如果仅因共有人中的某一主体或部分主体采取了保密措施便认定符合商业秘密保密性的要求，一方面不利于商业秘密自身的保护，另一方面，对于相对人来说，在其接触的主体并未采取保密措施的情况下，可能并不能明确、清楚地认识到相关技术或信息属于企业的商业秘密，在此情况下判定相对人侵犯商业秘密，可能会造成权利人和相对人之间的利益失衡。
【第七条】权利人采取的相应保密措施，可以包括下列情形： ……
（六）要求离职员工登记、返还、删除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。
《征求意见稿》第七条为企业落实保密措施提供了比较细致的指引，需要特别关注的是该条第（六）项。随着企业商业秘密保护意识的提高，实践中绝大部分企业对自身的商业秘密均会采取一定的保密措施，但第（六）项是目前企业比较容易忽视和做得不到位的地方。若企业设置了离职交还或删除商业秘密的要求，而离职员工手头仍留有相关商业秘密的备份，便处于非法获取的状态，可以直接依据《反不正当竞争法》第九条第（一）项进行救济。但是目前很多企业并未设置离职员工交还或删除商业秘密的环节，那么如果离职员工手上留有商业秘密的备份，其行为本身的可责性会降低，进而影响后续维权。【第八条】权利人提交初步证据证明，对所主张的商业秘密采取了相应保密措施，且被诉侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，侵犯商业秘密的可能性较大的，被诉侵权人对该商业秘密已为公众所知悉或者其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。
为了减轻商业秘密权利人的举证负担，2019年修订的《反不正当竞争法》第三十二条新增了举证责任转移条款，对于商业秘密构成要件及侵权事实的证明分别规定了举证责任转移的情形。《征求意见稿》第八条再次确认了举证责任转移制度，但令人困惑的是，作为司法解释，《征求意见稿》规定的适用条件反而比《反不正当竞争法》第三十二条更为模糊，特别是“侵犯商业秘密的可能性较大的”条件，缺乏量化的标准，实践中难以操作。目前能够确认的是，《征求意见稿》进一步明确了要实现举证责任转移，权利人必须提供保密措施和接触的初步证据，是否需要提供权利人商业秘密与侵权人使用之技术实质性相同等证据尚未明确。单从字面解读，《征求意见稿》对举证责任转移的要求有可能低于《反不正当竞争法》第三十二条。但是考虑到法律的位阶，作为未来的司法解释，其并无权限降低《反不正当竞争法》所规定的举证要求，故而在举证责任转移的问题上，《征求意见稿》暂无太多可参考性。【第十条】……未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质和目的、交易习惯、缔约过程等，被诉侵权人知道或者应当知道其在合同订立、履行过程中获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。
关于商业秘密默示保密义务的理论存在已久，是诚实信用的应有之义。所谓默示保密义务是指根据法律规定、行业惯例、交易习惯等行为人对权利人承担的保密义务，即在此情况下，即使行为人与权利人之间没有明确的关于保密义务的约定，行为人仍然需要承担保守其接触到的权利人商业秘密和不使用权利人商业秘密的义务。[9]《反不正当竞争法》2019年修订时将“违反约定”修改为“违反保密义务”，可以理解为将保密义务的范围扩大到了约定之外的默示义务，此次《征求意见稿》则对默示保密义务进行了明确，这个思路是值得肯定的。但随着企业商业秘密保护意识的提高，实践中一般公司都会注意和员工及供应商签订保密协议，默示保密义务条款能够发挥的作用可能比较有限。【第十二条】经权利人合法授权获取商业秘密后，在保管、使用商业秘密时因故意或者重大过失导致该商业秘密被他人获取的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的披露其所掌握的商业秘密。
《反不正当竞争法》第九条第三款规定了非法披露或使用合法获悉的商业秘密的侵权行为，但并未明确此种情形下侵权人主观构成要件的要求。司法实践中，主流观点认为，根据侵权责任法的基本原理及反不正当竞争法的立法本意，此种情形需以故意及重大过失的主观要件为前提。[10]此次《征求意见稿》则以司法解释的形式进一步进行了明确。考虑到实践中，企业的供应商越来越成为商业秘密泄露的风险敞口，此次《征求意见稿》将“重大过失”明确列为合法知悉商业秘密者构成侵权的主观要件，对于企业防范及控制供应商泄露商业秘密的风险具有重要意义。【第十七条】当事人以涉及同一被诉侵权行为的侵犯商业秘密犯罪刑事案件正在审理为由，请求中止审理侵犯商业秘密纠纷民事案件的，人民法院一般应予支持，但权利人请求保护的信息不构成商业秘密或者根据在案证据足以认定被诉侵权人未侵犯商业秘密的除外。
对于刑民交叉案件的审理，司法实践中逐步形成了对于同一事实的刑民交叉案件采取“先刑后民”的标准，其中，“同一事实”需要同时满足“同一主体、同一法律关系、同一要件事实”的要求。[11]2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“《九民纪要》”）进一步明确，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，只有民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，才会中止民商事案件的审理。此次《征求意见稿》对商业秘密刑民交叉案件的审理顺序进行了明确规定，对于涉及同一被诉侵权行为的，采取先刑后民的顺序，除非被告不构成侵权。可以看到，这个规定和目前司法实践的主流思路以及《九民纪要》存在一定冲突。在《九民纪要》的框架下，如果公司指使个人窃取权利人的商业秘密，考虑到在刑事程序中比较难将公司的共同犯意证明到“排除合理怀疑”的程度，权利人往往会考虑刑民并举的途径，对自然人采取刑事报案，而对公司诉诸民事侵权。而在《征求意见稿》的规定下，原有的“同一事实”标准被替代为“同一侵权行为”，考虑到共同侵权理论的影响，公司和个人极有可能被认定为同一侵权行为，只能等待刑事程序完结后才能向公司主张民事救济，这将导致权利人维权周期更长，无法及时有效获得救济。【第十八条】……由公安机关、检察机关或者其他人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，当事人及其委托诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请人民法院调查收集的，应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。
该条对于权利人在刑民交叉案件中的取证具有重要意义。一般而言，当案件在侦查阶段时，为了不影响案件的侦查，证据对外均是严格保密。但当案件到了移送审查起诉和审判阶段，或者因为各种原因案件侦查难以进行，公安机关已经结束案件，如果该等证据对于民事维权具有积极意义，应当可以调取。一般而言，经过检察院和法院许可，被害人委托的诉讼代理人可以进行阅卷，该等证据较容易获得。但对于在侦查阶段即结束的案件，当事人申请取证时仍存在诸多障碍和不确定性，相关主管部门常以内部资料、侦查秘密为由拒绝查阅、调取证据或仅披露极少量的证据。因此，《征求意见稿》这条规定对当事人在民事诉讼中调取刑事程序产生的证据具有重要意义。 【第二十条】被申请人试图或者已经披露、使用、允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害的，人民法院可以在权利人提供担保后裁定采取行为保全措施。前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。
【第二十一条】权利人申请采取行为保全措施的，应当在申请时明确所主张的商业秘密具体内容，举证证明对商业秘密采取了相应保密措施。
【第二十二条】被诉侵权人证明权利人请求保护的信息不属于商业秘密或者不存在侵犯商业秘密行为的，人民法院应当根据被诉侵权人的请求裁定解除行为保全措施。
因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉，裁定解除行为保全措施不足以消除侵权人因侵权行为获得的不正当竞争优势的，人民法院可以不解除保全。
行为保全制度的运用在知识产权案件中十分关键，考虑到知识产权市场竞争的时效性，若不及时进行保全，很多时候即使权利人赢得了诉讼，也早已丧失竞争优势。因此，我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号，下称“《知识产权保全司法解释》”）对于知识产权诉前和诉中行为保全制度进行了比较系统的规定。但对于商业秘密案件的行为保全，各地法院在实际执行过程中仍是采取比较保守的态度。法院基本未有签发商业秘密案件的诉前行为保全，即便诉中的行为保全也需要进行数轮听证后才会作出裁定。此次《征求意见稿》明确规定，对于“被申请人试图或者已经披露、使用、允许他人使用”商业秘密的行为，法院可以作出行为保全，情况紧急的，法院应当在四十八小时内作出裁定。未来有望看到商业秘密诉前行为保全的推行，相信诉中保全的难度也会降低。同时，《征求意见稿》第二十一条规定了商业秘密行为保全的具体要求。可以看到，该条对权利人提供的证据要求是较低的，只需要明确商业秘密的具体内容，并提供保密措施证据。对于侵权证据，可由法院综合判断，并未作出强制性的要求。考虑到行为保全的证据要求较低，为了防止保全过程中过度保护权利人，《征求意见稿》第二十二条设置了一个平衡措施，如果侵权人能够证明请求保护的信息不属于商业秘密或者不存在侵犯商业秘密行为，法院可以随时解除保全措施。另外，根据《征求意见稿》第二十二条第二款的规定，即使商业秘密因为侵权行为被公开，法院仍可以继续采取保全措施，禁止侵权人使用相关商业秘密，避免侵权人因其侵权行为继续获取不正当竞争优势。总体来说，考虑到商业秘密一旦丧失便永远丧失的特点以及司法实践对行为保全整体持谨慎的态度，《征求意见稿》对商业秘密行为保全制度规定了一套相对完整的体系，在更大力度推行商业秘密行为保全的同时，努力保障维权过程中双方当事人的利益平衡，非常值得肯定。【第二十四条】技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案的比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的比例、作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。商业秘密系经营信息的，应当根据该经营信息对侵犯商业秘密行为所获利润的作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。
对于商业秘密案件的损害赔偿，主流观点认为，当原告的损失或者被告的获利兼由侵权行为和非侵权因素引发时，在确定赔偿数额时就应当将非侵权行为造成的损失或获利数额刨除，[12]也就是需要考虑商业秘密的贡献率。比如被告的获利除了使用原告商业秘密外，还可能与其商业信誉、宣传推广、营销手段、服务质量等因素息息相关。目前关于贡献率并没有明确和成熟的计算模型，因此，虽然《征求意见稿》明确规定损害赔偿需要考虑商业秘密的贡献率，但实践起来依旧很难落地和操作。【第二十九条】侵犯商业秘密纠纷第一审民事案件，由被诉侵权行为实施地或者被告住所地人民法院管辖。
被诉侵权人以电子入侵等信息网络手段侵犯商业秘密的，由实施被诉侵权行为的终端或者服务器所在地，保存商业秘密的终端或者服务器所在地或者被告住所地人民法院管辖。
本条第一款、第二款规定的被诉侵权行为实施地、服务器所在地、被告住所地难以确定的，由权利人住所地人民法院管辖。
对于以电子入侵等信息网络手段侵犯商业秘密的，《征求意见稿》和《民事诉讼法解释》第二十五条“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地”规定进行了衔接，明确实施被诉侵权行为及保存商业秘密的终端或服务器所在地可以作为商业秘密案件的管辖地；若被诉侵权行为实施地、服务器所在地、被告住所地难以确定的，可以由权利人住所地管辖。我们可以看到，《征求意见稿》和《民事诉讼法解释》第二十五条的规定还是存在一定差别。根据《民事诉讼法解释》第二十五条，信息网络侵权行为的管辖可以在被诉侵权行为的信息设备所在地、原告住所地、被告住所地进行选择。而根据《征求意见稿》，只有在被诉侵权行为实施地、服务器所在地、被告住所地均难以确定的情况下，才能由原告住所地管辖，但实践中极少出现被告住所地无法确定的情况，因此《征求意见稿》在一定程度上架空了原告住所地管辖。不过相比《民事诉讼法解释》，《征求意见稿》增加了“保存商业秘密的终端或者服务器”管辖，对权利人来说可以算是一个补偿。 同时需要强调的是，在目前《民事诉讼法解释》第二十五条“信息网络侵权行为”的认定存在很大争议的背景下，《征求意见稿》明确“以电子入侵等信息网络手段侵犯商业秘密”，一方面是贴合中美经贸协议的条款需求，另一方面对于“以信息网络手段侵犯商业秘密”或者商业秘密领域的“信息网络侵权行为”进行了一定程度的明确。【第三十一条】人民法院审理侵犯商业秘密纠纷民事案件，适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前发生、持续到法律修改之后的，适用修改后的法律。
由于2019年修订的《反不正当竞争法》对商业秘密相关规定进行了较大的变动，但并未规定新旧法的衔接问题，目前商业秘密案件对于新旧法的适用，存在一定的争论。在无特殊规定的情况下，我国一般采用“实体从旧，程序从新”的原则。但对于举证责任分配的规定，究竟属于实体法抑或程序法，一直存在较大的争议，这也给新《反不正当竞争法》中举证责任转移规定的适用带来了一定的困惑。司法实践中也出现了法院在确认该案适用旧《反不正当竞争法》之后，在举证责任分配上适用新《反不正当竞争法》的商业秘密案件。[13]因此，此次《征求意见稿》对商业秘密案件的新旧法适用进行了明确，统一适用侵权行为发生时的法律，对于持续到法律修改之后的行为，适用新法，可视为对于举证责任分配的新旧法衔接问题进行了明确。注释：
[1]汤茂仁：《商业秘密中的新颖性标准》，载《人民司法》2013年第21期。
[2]董宁，孙慧：《商业秘密的反向工程易得性问题探析》，https://mp.weixin.qq.com/s/sHkEiDNMb9I7p0QzLRjI4Q，最后访问：2020年6月14日。
[3]陈静：《论算法的商业秘密保护》，https://mp.weixin.qq.com/s/CSteJnUZ97295QAIAK0dVw，最后访问：2020年6月14日。
[4]（2014）深中法知民初字第377号民事判决书。
[5] 2011沪高民三知终字第100号民事判决书。
[6]崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，载《法学研究》2019年第5期。
[7]参见陈斌寅：《“遥望”用户数据的商业秘密保护》，https://mp.weixin.qq.com/s/FSlD51AuOHcwDIimgdseLw，最后访问：2020年6月14日。
[9]孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社，2012年。
[10]（2017）京0105民初68514号民事判决书。
[11] 参见《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、2019年最高人民法院审判委员会委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话。
[12]汤茂仁：《商业秘密民事法律保护研究》，南京师范大学博士学位论文，2013年。
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