中国标准必要专利审判实践的创新与发展

近日，最高人民法院就高清编解码科技有限公司（Advanced Codec Technologies, LLC，以下简称“高清公司”）诉OPPO广东移动通信有限公司（以下简称“OPPO公司”或“OPPO”）侵犯标准必要专利系列案件作出二审判决[1]，确认OPPO应向高清公司支付专利许可费用共1539万元。该金额远低于高清公司主张的3.42亿元人民币侵权索赔额，并且判决明确OPPO实施高清公司的六件涉案专利的单位许可费率为0.008美元/台。本案中，最高人民法院建立了中国标准必要专利纠纷案件的审判框架，明晰了费率计算的方式，为后续FRAND许可和标准必要专利司法实践开辟了道路，是极为有益的探索。

本案判决书公开之后，引起了广泛的关注，其中部分观点引发了较激烈的讨论。笔者结合对此判决的理解，抛砖引玉，以飨读者。

一、案情简介

涉案专利的技术领域为音频编解码领域，具体包括 AMR-WB 专利族中的六件中国专利。2018年11月，高清公司以OPPO公司侵犯专利权且故意拖延涉案六件专利的许可谈判为由，向南京市中级人民法院起诉，合计请求法院判令OPPO公司赔偿高清公司人民币3.42亿元。2019年12月，OPPO公司以高清公司违反FRAND许可谈判义务为由，向一审法院提出反诉，请求法院确认高清公司在许可谈判中的相关行为违反FRAND义务；判决OPPO公司在中国制造、销售涉案标准必要专利产品的许可费率；并判令高清公司赔偿OPPO公司经济损失。

一审法院经审理认定涉案六件专利是标准必要专利，并判定OPPO应当支付1306万元人民币的许可费。在二审中，最高人民法院详细分析了可比协议的选择和双方FRAND义务遵守情况，最终采用可比协议法确定了许可费率，并结合当事人缔约过错责任对损害赔偿额进行了计算。

二、判决亮点

作为最高人民法院首例回应标准必要专利FRAND许可费率确定中具体难点问题的判决，本案具有里程碑式的意义，在具体问题的解决上，也展示出诸多亮点。首先，本案提供了一套全面的审理标准，确立了中国标准必要专利的审判框架；其次，最高人民法院提出了选择可比协议的各种考虑因素，并在本案中结合许可谈判环境、许可主体、许可专利性以及许可条款的相似性等因素综合确定了合适的可比协议；再次，最高人民法院对FRAND许可谈判过程中双方当事人的缔约过错程度进行了全面的分析，为技术谈判和商务谈判中的权利人和实施人都提供了明确的行为指引；最后，本案通过司法技术巧妙创立了标准必要专利权利人实际损失的计算规则，为后续案例提供了参照依据。

（一）确立了中国标准必要专利纠纷案件的审判框架

鉴于许可谈判过程的复杂性和专业性，尤其涉及反复的报价与经济学分析，标准必要专利纠纷的审理一直是司法实践的难题。在本案中，最高人民法院基于对技术和法律的深刻理解，从侵权认定、许可费率确定、当事人是否满足FRAND义务以及损害赔偿计算等方面进行了深入的分析。本案不仅开创性地建立了中国标准必要专利纠纷的审判框架，首次提出了FRAND原则的考量因素，明确了可比协议的选取原则，更为未来的裁判规则的细化奠定了坚实基础，同时也为审理思路的改进保留了充分的空间。

在外国司法机关已经形成了对标准必要专利较为成熟的审判流程的情况下，本案为中国标准必要专利的司法实践进步做出了巨大的贡献，最高人民法院确立的审判框架整体上理清了标准必要纠纷案件的审理重点和审理逻辑，为其他法院提供了审判范式。在此基础上，后续判决可针对细节问题不断完善，实现中国标准必要专利审判理念和司法技术的快速进步。本案中，最高人民法院作为中国最高级别的审判机关首次对标准必要专利审判过程中的相关问题进行了回应，充当了解决中国标准必要专利纠纷重难点问题的开路先锋，这也意味着中国对标准必要专利案件的理解迈入国际领先水平。

（二）全面考量了选取可比协议的参照因素

可比协议作为协议双方自愿协商后达成的真实谈判结果，其确定的许可费率能够相对客观、公允、合理地反映被许可专利在签约时的市场价值。在本案中，最高人民法院采用可比协议法对许可费率进行了计算，并明确了选择可比协议的参照因素，为后续判决提供了指导思想和裁判指引。

在我国此前适用可比协议法的案例中，各地法院在确定需要参考的因素时缺乏一定的逻辑主线，导致不同案件中适用的参考因素范围和比重各不相同。这种情况不仅影响了法律的可预期性，而且给法官在具体案例中判断应当适用的参考因素带来了一定的不便。通过对各影响因素的全面梳理，最高人民法院去芜存菁，筛选出了与可比协议关系最为密切的几个方面，明确了选取可比协议时应当重点考虑许可谈判的环境、许可主体的相似性、许可专利的相似性、许可条款的相似性等因素，开端性地构建了系统性、完整性的许可协议筛选标准，回应了目前选择可比协议时的争议焦点，并为后续判决提供了参照依据。

1. 许可谈判的环境，具体指双方的交易背景和交易条件，其直接关系到协议是否为许可方和被许可方在不存在心理强制的情境（例如伴随诉讼或以诉讼相威胁、伴随法院作出停止侵权的裁决或以向法院申请颁发停止侵权的裁决相威胁）下基于自愿协商达成一致的结果；

2. 许可主体的相似性，包括许可方的相似性，也包括被许可方的相似性，可以从业务模式、经营范围、许可人与被许可人的关系等多方面加以判断；

3. 许可专利的相似性，例如可比协议中作为许可标的的专利是否与诉争案件中的专利相一致或者至少涵盖后者，是否与诉争案件中的专利具有相同或者类似的数量和质量等；

4. 许可条款的相似性，包括许可费率的计算、许可范围、许可期限、许可方式、许可使用费支付方式等。

具体到本案中，最高人民法院结合实际情况将上述因素细化为以下五个方面：许可谈判的环境（例如是否在许可谈判过程中双方之间存在相关诉讼）；被许可方情况（例如是否与 OPPO 公司同属在中国通信行业领域内的知名企业）；许可标的（例如是否仅包括涉案六件专利）；专利实施规模；许可的地域范围（例如是否仅限于中国范围还是全球范围）。

在排除C公司协议1时，最高人民法院认为C公司的专利实施规模远小于OPPO，特别是，在许可谈判过程中，许可人针对C公司在美国和德国提起了若干专利侵权诉讼，因此从实施规模和许可谈判环境两方面而言，C公司协议1协议不具有可比性。

在排除A公司协议时，最高人民法院认为A公司协议的标的是高清公司的所有专利，远多于本案六专利；A公司协议的许可地域超出了中国的范围；许可谈判也是在高清公司对A公司提起专利侵权诉讼的环境下进行的。因此，从许可标的、许可地域范围以及许可谈判环境而言，A公司协议不具有可比性。

综上，该选取标准能够区分出不同协议的可比性，对选择最相似的可比协议具有实际意义，从而有助于更准确地评估涉案专利价值。该标准不仅为司法机关在审理案件时选择可比协议提供了借鉴，也为当事人双方的谈判提供了客观的依据，为最终达成公平合理的许可协议奠定了基础，具有重要的实践价值。

（三）全面分析了谈判过程中双方的缔约过错程度

最高人民法院在本案中明确，当事人在谈判过程中的过错程度，并不是确定专利许可使用费合理倍数时所应当考虑的法定因素，而是确定双方当事人应承担的损失份额时应考虑的因素。进一步，最高人民法院指出，标准必要专利的特殊性在于专利权人在其专利纳入被拟定标准技术方案的过程中需要做出将按照FRAND条件许可不特定人实施其专利的承诺，进而相关行业的实施人或者潜在实施人均会对该FRAND 承诺产生合理信赖。

因此，一旦实施人向标准必要专利的权利人请求许可实施该专利，该权利人原则上无正当理由不得拒绝许可，双方面临的主要谈判问题已经不是是否愿意许可的问题，而是按照什么条件许可的问题，许可条件特别是许可使用费是权利人（许可方）与实施人（被许可方）协商订立标准必要专利实施许可合同的核心问题。

FRAND原则作为平衡标准必要专利权利人与实施者之间利益的治理制度，是全球主要标准制定组织的知识产权政策，不仅可以避免专利权人通过专利劫持索取高额专利许可费，也可以避免实施者通过专利反向劫持恶意拖延与专利权人的许可谈判。FRAND原则的具体化对统一审判标准、提升审判质效具有重要意义。

本案中，在梳理了许可谈判的流程和谈判的主要事项后，最高人民法院创新性地将民法典中的诚信原则作为衡量当事人过错的判断标准，并认为法律规定的诚信原则在标准必要专利许可谈判中主要体现为行业所普遍认可和遵循的 FRAND 原则。最高人民法院纲举目张地提出了判断双方FRAND过错的核心原则，即衡量双方是否真诚地表现出达成许可协议的愿望，进而表现出对双方谈判诚意的高度关注，旗帜鲜明地强调了当事人的积极与真诚态度在此类案件中的重要性。这一创新性的观点作为一大亮点，为今后标准必要专利案件的审理开拓了方向。

具体而言，针对权利人的过错，可以综合考虑如下因素：

（1）是否未向实施人发出侵权书面通知便直接提起司法诉讼要求确定许可使用费；

（2）是否对实施人提出的许可请求予以明确拒绝；

（3）在谈判过程中是否对实施人反复以提起侵权诉讼或向法院申请颁发停止侵权的裁决相威胁或直接付诸实际行动；

（4）在谈判过程中是否无正当理由中断谈判；

（5）是否拒绝向实施人披露必要的专利信息（例如一定的标准必要专利数量、示例性的权利要求对照表）；

（6）是否拒绝向实施人公开所主张的许可使用费数额或许可费率的计算依据或计算方式；

（7）在同等条件下向实施人提出的许可条件中的报价是否明显高于或不合理地高于向其他同业竞争对手提出的报价，并拒绝说明理由；

（8）收到实施人的反要约后是否在合理期限内向实施人作出反馈；

（9）是否无正当理由对实施人提出的澄清相关技术问题的要求予以拒绝，等等。

针对实施人的过错，可以综合考虑如下因素：

（1）收到权利人发出的侵权书面通知后是否在合理时间内作出回应，或告知权利人不同意进行协商许可谈判；

（2）收到权利人提出的要约条件后是否在合理时间内作出接受与否的积极回应；

（3）对权利人发出的要约认为不合理的，是否及时向权利人提出其认为公平合理的反要约或许可建议，或者是否将反要约对应的许可使用费及时提存；

（4）是否无正当理由拖延协商或中断协商；

（5）是否向权利人提出明显不合理的许可条件，等等。

上述对于权利人与实施人过错因素的梳理，从另一方面也为双方设定了明确的行为规范。结合最高人民法院对于双方许可谈判诚意的高度关注，这不仅有助于双方尽快达成一致的许可条款，更为真诚的当事人提供了明确的行为指引。这一裁判规则不仅将FRAND原则和诚信原则从抽象的概念转化为可被理解的构成要件和可预期的法律后果，也为提升许可谈判效率提供了有力支持。

（四）创立了标准必要专利权利人实际损失的计算方式

最高人民法院认为，在损失数额确定后，无论是侵权责任纠纷还是合同责任纠纷，均需要根据双方当事人的过错程度及其影响（原因力）等因素进一步合理 确定双方当事人之间的损失分担，双方当事人在涉案六件专利许可使用费协商谈判过程中的过错程度是影响赔偿责任确定的重要因素。

在赔偿数额确定的过程中，最高人民法院采取假设谈判的方法确定了许可使用费的数额，其认为，无论是标准必要专利的权利人在上述理想谈判与交易条件下及时取得许可使用费，还是在现实条件下按照生效判决延后取得许可使用费，其所获得的许可使用费的本金都应当是一个不变的数额。标准必要专利的权利人因双方未能缔约所额外遭受的损失基本上是其本应早日取得全部许可使用费的期限利益损失，即正常情况下可以合理预见的利息损失。

进一步，最高人民法院明确了利息的计算方式，将权利人应当一次性取得全部许可使用费的时间确定为假设谈判的结束时间，即自实施人回复权利人愿意按照FRAND 原则进行谈判之日起算，以行业内合理的最长谈判时长作为正常缔约的时间，再加上缔约后 5 日的付款时间，最后得出利息起算的时间点。这种假设谈判的方式，巧妙地解决了利息起算时间的问题。同时，考虑到标准必要专利的特殊性，当事人双方均可能在谈判过程中存在过错，而非仅实施者存在过错，因此在计算赔偿损失时，最高人民法院也采取了新颖的责任划分方式，扣除了因权利人过错而造成的损失。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》 （2020 年修正)第二十四条第二款的规定，在标准必要专利案件是否适用停止侵权的判断中，需考虑专利权人和实施人在协商过程中的FRAND义务。在本案中，涉案六专利在审理过程中均已过期，因此判决并不涉及停止侵权的判定。在此情况之下，最高人民法院通过对合理利息的划分巧妙地将对双方FRAND义务的遵循情况纳入确定损害赔偿的考量因素，这种开创性的计算方式为司法实践提供了新的审理思路。

三、需要进一步明确的问题

毋庸置疑，本案作为最高人民法院关于中国标准必要专利纠纷费率确定和侵权认定的首例判决，具有里程碑意义。判决中的开创性部分，如确立标准必要专利审判框架、全面考量可比协议选择因素、深入分析FRAND过错以及FRAND过错对损害赔偿额的影响等，为司法实践的发展和司法技术的进步做出了积极贡献。当然，部分问题的解决也引出了更多值得讨论的问题，部分裁判规则可能只适用于特定个案，而缺乏普适性条件，这些问题值得在今后的讨论和判决中进一步深入研究和完善。因此，笔者将结合在庭审中的观点以及与权威人士在判决公布后的沟通情况，就相关问题进行深入讨论。

（一）关于产品零部件（芯片）中涉及的“备而不用”的标准专利方案是否应当付费

在标准必要专利实践中，芯片制造商通常会在芯片中包含大量可以支持的标准及相应的标准专利技术方案，而在实际应用中，结合自身手机产品的销售区域，手机制造商仅会选择使用其支持的标准及相应的标准专利技术方案。因此，实践中对于终端没有使用但芯片可能支持的标准，终端厂商是否构成侵权从而应停止侵权行为、以及是否应当由终端厂商支付相关的专利使用费会存在争议。

本案中，二审判决认定，对于产品中包含的“备而不用”的标准专利技术，客观上已经具有了相关功能，相关产品仍然构成侵权产品，需要支付专利使用费。笔者基于对相关案例的比较分析后认为，前述二审判决认定终端厂商对其产品中“备而不用”构成侵权且需支付专利使用费的认定不具有广泛的普适性。实际上，“备而不用”的描述方式具有一定的模糊性，从终端制造商视角，若其已采取措施保证在其手机产品关闭（不支持）相应的专利技术功能，即便该专利技术方案客观上仍存在于手机中（实际上是芯片中），不管是终端制造商，还是最终用户都无法从相应的“备而不用”功能中获益，若中国运营商网络未开通相应的功能，该等“备而不用”实际上对终端设备商和最终用户而言就是明确“不可用”，对于“不可用”的标准技术方案，相关产品可认为实际上不构成对该标准技术方案对应专利的侵害。但是，若产品中包含的“备而不用”的标准专利技术对产品的价格、品质有“加持”作用，或者“备而不用”实际上处于随时可以启用状态，终端制造商、最终用户可能随时可以从“备而不用”功能中获益了。从FRAND原则的角度考虑，需要根据相关标准必要专利是否对终端产品有价值增益，根据FRAND原则所蕴含的贡献收益相一致原则，判断专利实施者是否应当支付费用。

对于产品零部件（芯片）中涉及的“备而不用”的标准专利方案是否应当付费的问题，基于上述分析，首先存在一个事实认定问题，其中也许有个案的特殊性，也可能是行业中的普遍性问题。就高清公司诉OPPO公司案而言，笔者没有亲历案件的举证与质证、当事人辩论等事实审理过程，故对其中的案件事实难以作出评断。对于产品中“备而不用”的专利技术是否对产品有价值增益，无论行业中情况如何，个案中又是如何认定，在今后的类似诉讼中，笔者认为，当事人应当注意将有关技术问题和行业的普遍做法等通过举证、主张、辩论等诉讼行为转化为案件事实，作为法官裁判的“小前提”；否则，即使行业中的技术状况和普遍做法在行业中看起来习以为常，但如果没有成为案件事实的一部分，就很可能无法进入裁判者的视野。最后，笔者想要善意提示的是，我们面对司法裁判，畅谈行业的认知、预期与诉求之时，不仅需要深入探究其中的法律问题，还需要关注案件事实，尤其是要关注行业的认知、预期与诉求是否通过充分举证而体现在案件事实中，这是行业对未来中国的SEP司法裁判继续充满合理期待所应满足的一个起码条件。

（二）关于可比协议法与自上而下法的适用

可比协议法（comparable license approach）与自上而下法（top-down approach）是各国司法机关在标准必要专利纠纷中确定许可费率的常用方法。可比协议法与自上而下法都可以得出合理的许可费率，甚至在某些案件中可能会出现可供比较的协议较少或者因为缺乏可比性要排除大量协议的情况，这种情况下使用自上而下法计算往往会更为精确。

本案一审过程中，OPPO方不仅提供了可比协议法的分析也提供了自上而下法的分析。两者的分析结论基本趋向于一致。即，不同的计算方法可以互相交叉验证以得到准确的结论。在本案的二审过程中，考虑到本案有比较多的可比协议可供选择，也考虑到一审判决所确定的费率并没有以自上而下法作为基础，为了司法便捷以及司法效率的考量，OPPO公司在庭审中没有坚持适用自上而下法计算费率。因此二审判决也没有对自上而下法在本案中的适用予以评述和分析。事实上，如前所述，经过经济学家的分析与计算，本案中使用自上而下法与可比协议法得出的结论可以互相印证，这也同时证明了两种方法作为实践中常用方法的科学性。

由此可知，本案二审判决并非在自上而下法和可比协议法之间进行了选择。而是尊重当事人的意愿作出的个案裁判。

（三）关于实施者报价但不提存是否违反FRAND义务

有相关人士在对本案二审判决解读时认为，由于本案二审判决在判断实施者的过错时将其是否提存反要约对应的许可使用费作为考量因素，由此可以推论，实践中实施者对于权利人发出的要约认为不合理的，应当及时将反要约对应的许可使用费提存，否则可能违反FRAND义务。

笔者认为，在许可实践中普遍要求实施者提存没有法律依据也对于解决FRAND争议没有助益。根据《民法典》第570条，[2]对于许可费率的分歧并不属于由于债权人无正当理由拒绝受领而使债务难以履行的情形，也不符合需要提存的其他情形，实施人没有提存许可使用费的意义与必要。进一步，对于专利权人而言，其拒绝接受实施人的许可费报价并非无正当理由拒绝受领，而是认为实施人的报价低于其对许可费的预期。即使实施人将反要约报价的许可费进行了提存，专利权人也不会因此同意将该报价作为最终的许可使用费。

更重要的是“提存规则”对于解决专利权人和实施人之间的争议并无任何帮助。在任一标准必要专利许可费纠纷中，双方的争议主要在于许可费率的高低，而对于许可费达成之后双方是否会实际履行大概率没有争议。例如，在本案争议双方近3年的沟通中，从未提及过“提存事宜”。本案二审判决的认定，实际上是受早期德国标准必要专利诉讼中“橙皮书”的影响。但前述类似规则在ECJ中兴诉华为案件之后已经不再实施。在世界各国的标准必要专利争议中，也从未将“不提存”作为任何争议焦点。

因此，我们认为，对本案判决正确的理解应为，如果OPPO公司在报价同时进行了提存，可以进一步表明OPPO公司具有善意，但无法得出OPPO公司因没有提存而不构成善意被许可人的结论。将提存单独作为判断实施者善意与否依据的解读是对二审判决的误读。

（四）关于实施者签署保密协议之后不提供销售数据是否违反FRAND义务

本案二审判决认为，OPPO的过错体现为未应高清公司的请求向高清公司如实披露被控侵权手机的销量数据。在双方已经签订保密协议的情况下，及时披露被控侵权手机的销量数据有助于确定更为精准合理的许可费率和许可使用费数额。

笔者认为，在专利许可谈判过程中，实施人未向权利人提供实际财务数据并不违反FRAND义务，且也符合许可行业实践惯例。财务数据是企业的重要商业秘密，包括被控侵权产品的销量以及其他对竞争对手保密的商业信息，法院不应以实施人是否提交财务数据作为衡量其谈判诚意的标准。实践中，众多第三方数据机构会对市场上产品销售情况进行监控和统计，专利权人可轻易获取谈判所需的相关数据。本案中，高清公司从第三方权威机构获取了相应销量数据，许可使用费并不会因为缺乏具体销量而无法确定数额。谈判中，许可使用费通过第三方数据计算也能兼顾实施人对商业秘密的保护需求，才能真正体现出专利权人对达成许可协议的诚意。

即使在标准必要专利纠纷案件审理中，法院也应谨慎权衡双方利益，不可轻率要求实施人提交财务数据。在没有充分证据表明财务数据对许可谈判和案件审理具有决定性作用的情况下，法院应该尊重商业秘密的保护原则，不因未提交财务数据而认定实施人存在过错。

（五）许可谈判时间的确定

在本案的赔偿损失认定中，最高人民法院指出，如果双方均能诚信谈判和履约，按照业内通常惯例，一般可在12~18个月的合理期限内达成针对本案的许可协议。笔者认为，最高人民法院提出的合理期限对后续案件确定谈判时间具有一定的参照价值。因此，在个案中确定谈判时间时，可以在此基础上结合许可专利的数量、涉及标准的行业领域、谈判的主体以及谈判的复杂程度等诸多因素综合认定。例如，若谈判双方规模较大、许可专利涉及多个领域且价值评估困难，则谈判时间就可能超出18个月。反之，若许可专利规模小于本案，价值评估较为简单，双方对许可使用费的分歧较小，谈判也有可能在12个月内就迅速达成。综上，尽管最高人民法院为后续案例确定谈判时间提供了参照，但具体衡量因素仍有待后续判决进一步明确，个案中的谈判时间也应当结合具体情况逐一确定。

四、总结与展望

当前，标准必要专利案件的管辖权是全球各国审判机关争夺的焦点，争取标准必要专利全球纠纷管辖权对中国的产业发展和司法进步都具有重要意义。专利技术水平与司法审判能力作为标准必要专利纠纷中的两个重要方面，都应当受到重视。优质的司法环境对于专利权人、实施人和标准必要专利产业的发展而言都必不可少。如果我国只在技术方面具有领先优势但是缺乏与之匹配的司法技术，就会导致专利权人倾向于在域外（如英国、德国）开启诉讼。尤其在欧洲专利统一法院设立的背景下，中国的司法机关也需要争取在标准必要专利费率纠纷中的定价权，稳步提升在全球标准必要专利纠纷案件中的话语权。

本案作为最高人民法院对于标准必要专利相关问题的首次发声，建立了较为完善的审判框架，是极为有益的探索。毋庸置疑，任何规则的建立都不可能毕其功于一役，在框架建立之后，需要对更进一步的问题做全面的分析与完善。这既是各国标准必要专利案件审理裁判的规律，也符合普遍的司法逻辑。对于具体有普遍适用价值的裁判规则，需由最高人民法院后续在指导案例中进一步明确，不宜望文生义。相信在本案确立了标准必要专利纠纷案件的基本审判框架后，会有更多的案件不断地适用、解释、细化、完善本案确立的审判框架和裁判规则。在持续解决问题的过程中，司法实践也会逐步提升对于标准必要专利纠纷的理解，最终形成完善、成熟和系统的审判体系。因此，笔者期盼并且相信越来越多的判决能在本案框架的基础上完善创新，实现标准必要专利技术产业和审判水平的同步提升，为将中国打造为全球标准必要专利纠纷案件审判高地不断做出贡献。

注释

[1] （2022）最高法知民907、910、911、916、917、918号。

[2] 《民法典》第五百七十条  有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

（一）债权人无正当理由拒绝受领；

（二）债权人下落不明；

（三）债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（四）法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。