涉针灸专利的创造性判断

【裁判要旨】

涉针灸等中医药专利的创造性评价中，应当结合本领域技术人员的认知特点和中医施治规律，甄别区别技术特征并审慎判断技术方案是否显而易见，尤其应避免简单套用针对现代医学技术的评价方法，低估中医药技术方案的创新程度。

【关键词】

行政 实用新型专利权无效 创造性 中医药 针灸 中医施治规律

【基本案情】

某医疗器械公司系专利号为201520631644.0、名称为“一种高效自发电化学电流联动揿针”的实用新型专利的专利权人。2019年10月28日，某医疗科技公司针对本专利权提出的无效宣告请求，对此国家知识产权局于2020年8月4日作出第45693号无效宣告请求审查决定，认为本专利不具备创造性，宣告本专利权全部无效。某医疗器械公司不服，向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

一审法院作出一审行政判决：一、撤销国家知识产权局作出的第45693号无效宣告请求审查决定；二、国家知识产权局重新作出无效宣告请求审查决定。国家知识产权局、某医疗科技公司不服，提出上诉，最高人民法院于2023年10月25日作出（2022）最高法知行终132号行政判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判意见】

法院生效裁判认为，与本专利权利要求1最接近的现有技术是证据1公开的技术方案，二者的区别技术特征是：连接黏贴其他揿针的导电医用胶布，前述导电医用胶布由导电胶与涂胶布制成，该导电医用胶布的涂胶布是具有导电性能涂胶布。基于上述区别技术特征，结合本专利的背景技术与发明目的，本专利权利要求1实际要解决的技术问题应为：如何利用人体皮肤自身特性，通过电化学提高揿针疗效。证据2中关于电流的技术路径、电流的功能效果均与本专利不同。证据2中导电胶、导电布导入的是外部电流，而本专利权利要求1中医用导电胶布所传导的电流是人体皮肤自身产生的化学电流，二者在电流来源、强度、路径上差异较大，不能仅因均利用了“电流”，就认为现有技术给出了启示。证据2中，之所以要导入外部电流，其目的是“离子导入给药、经皮接收给药”时确保药物更好更快地通过皮肤进入人体，即如何提高给药质效；而本专利权利要求1中“电化学电流联动”的技术追求在于通过该电化学电流联动提升揿针疗效，在此过程中并不存在“通过加电让药物更好更快地通过皮肤进入人体”的技术构思，二者作用机制及达到效果均有实质差异，证据2并未给出通过上述区别技术特征解决上述技术问题、进而与证据1结合得到权利要求1的技术启示。上述区别技术特征亦不属于本领域常规技术手段。因此，相较于证据1、证据2和公知常识的结合，本专利权利要求1具有实质性特点和进步，即具备创造性。

另外，本专利所属针灸领域是传统中医药学中的分支领域，该领域与现代科技手段的结合途径较为有限，对现有技术资源的整合难度较高，所属领域技术人员容易想到的技术构思、路径、手段较为局限。因此，在涉针灸专利技术方案的创造性审查中，应审慎甄别此类专利与现有技术的区别技术特征，站在本领域技术人员的角度，从手段、功能、效果、背景技术、发明目的、解决问题等多个维度考察相关权利要求是否显而易见，避免简单套用针对现代医学领域新兴技术的评价方法，警惕因“事后诸葛亮”低估针灸技术的创新程度。

【关联索引】

《中华人民共和国专利法》第22条第3款（本案适用的是2009年10月1日施行的《中华人民共和国专利法》第22条第3款）