对专利法“产权激励”条款实施效果的思考

第四次修改的我国《专利法》将于2021年6月1日起实施。该法第十五条第二款规定：“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励,采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。”此即《专利法》本次修改新增设的“产权激励”条款。增设该条款，据说是为了促进专利尤其是高校专利的转化运用。

但是，在相关管理部门对于专利转化率低的真正原因不甚明确的情况下，增设“产权激励”条款能否取得提高专利转化率的预期效果？是否可能导致由国家财政资助的涉及国家安全、国家重大利益的科技项目所产生的专利权流失到个人手中，进而被外国控制，加大国家安全面临的知识产权风险？目前我国的专利制度尚无从识别由国家财政资助重大科技项目所产生的专利权，这种风险尤其令人担忧。

“产权激励”是否真能促进专利转化运用？

专利转化率低的真正原因

我国的专利转化率之所以低，重要原因是大多数专利权人取得专利的动机被异化。大量的地方政府专利费用补贴、专利数量排名等，增加了不以转化为目的的专利数量，从而导致转化率降低。国家知识产权局在2021年1月27日发布的《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》中明确指出，“避免将专利申请数量作为部门工作考核的主要依据……2021年6月底前要全面取消各级专利申请阶段的资助……‘十四五’期间，各地方要逐步减少对专利授权的各类财政资助，在2025年以前全部取消。”这些举措具有鲜明的针对性。

促进专利等科技成果转化的优惠政策实施效果不佳

我国各地都出台了大量促进包括专利在内的科技成果转化的优惠政策，规定成果完成人、转化人员可获得转化收益的50%以上甚至超过90%。政府还投入了大量的财政资金促进专利转化。但几年实行下来，效果不甚理想，根本原因在于许多相关专利并非直接着眼于转化，且实际上也难以甚至无法转化。

专利权属于个人的非职务发明专利转化率更低

如果受到“产权激励”可以促进专利转化，那么专利权属于个人的我国非职务发明专利转化率理应更高。但据国家知识产权局发布的《2019年中国专利调查报告》，在我国企业、高校、科研机构和个人四类专利权主体中，个人拥有的非职务发明专利转化率为29.8%，远低于企业的62.1%，仅高于高校的16.8%。这是因为相较于单位，个人筹措专利转化资金、对外信誉担保、组织技术与商务团队等难度更高，导致专利转化的难度进一步增大。

相较于非职务发明专利，职务发明尤其高校的职务发明专利，技术方案往往更复杂、转化的工艺条件要求更高、资金需求更大。如果盲目地推进“产权激励”，将职务发明的专利权“激励”给发明人个人，尽管不排除有成功个案的可能性，但仍将降低总体的专利转化率。

专利权属于个人的非职务发明专利转化率低，一定程度表明专利转化率低的主要原因并不在于科研人员对职务科技成果是否拥有产权。因此，“产权激励”条款不是破解科技成果转化难的万能“法宝”。

大多数发明人并不乐意接受“产权激励”

某高校曾开展“职务科技成果混合所有制”改革试验，精选数千件专利，拟激励给发明人个人。但其中真正被发明人接受的仅占4.4%。而有95%以上的专利的发明人并不愿意接受所谓的“产权激励”，这或许是因为发明人也清楚地意识到这些专利并不适合转化。即使发明人接受“产权激励”的少部分专利，也并没有都真正转化为产品，相当一部分被再次甚至多次转手，这显然与“产权激励”的初衷背道而驰。

“产权激励”的国际趋势是“激励”单位而非个人

在推动政府资助项目的科技成果权属变革、促进专利转化方面，在国内外均受推崇的当属美国的《拜杜法案》。该法案的主要内容是：基于政府资助项目所产生的技术成果，其专利权默认由高校保留，高校应积极促进成果转化，否则政府可收回技术成果权；高校与发明人分享技术成果转化的收益等。

在该法案制定之前，由美国政府资助的科研项目产生的专利权，基于“谁投资谁所有”的原则一直由政府拥有。但根据该法案，高校、研究机构能够享有政府资助科技成果的专利权，从而有力地促进了专利的转化。

之后，许多国家尤其是发达国家竞相仿效，将政府资助科研项目的技术成果所有权从政府机构下放到高校，以高校为主体进行技术成果的使用和转化。如英国政府废除了原来的《发明开发法》中“由政府资助的研发成果一律归国家所有”的规定,使得高校有机会获得由公共资金资助项目所产生的专利权。类似情况还发生在加拿大、日本、法国等国家。

另一方面，有些国家则将技术成果所有权从发明人手中给予高校，如在德国历史上，高校教师享有几乎所有的技术成果所有权，但在2002年，德国一改旧例，确认高校为政府资助技术成果产出的权利人。类似情况还发生在丹麦、意大利等国家。

我国2007年修改的《科技进步法》第二十条中有类似的内容1，即明确规定利用财政性资金项目所产生的知识产权属于项目承担者，项目承担者有义务转化实施，并且原则性地规定了成果转化后的利益分配以及国家介入权。

综上，基于国家财政资助项目产生的发明创造专利权，其处理的国际趋势是由“国家所有”转向“单位所有”，而不是通过“产权激励”转向发明人“个人所有”。

遗憾的是，我国目前的一些作法有失偏颇地将权利倾斜给发明人个人：发明人取得专利转化收益的大部分，比例甚至高达90%以上（这种情况难以取得发明人所在单位的支持，实际上基本停留在政策文件里，几乎没有成功的案例）；发明人主导专利转化利用的主要环节（在美国等国家，发明人除了应高校邀请参与相关技术交流环节外，不得参与专利成果的商务谈判，不得指定成果转让对象，也不能否决高校的技术转化方案）；《科技进步法》规定的国家对相关专利成果转移转化介入权基本落空，本文第四部分对这种危险情况进行了详细分析。

“赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点”与新《专利法》之冲突

2016年，西南交通大学在全国率先提出“职务科技成果‘混合所有制’改革”并实践以来，中央及全国20余个省、自治区、直辖市先后制定了涉及职务科技成果所有权的改革政策。但关于这些政策实施对促进专利转化起到的效果，存在不同看法。

为此，2020年2月14日，由习近平总书记主持召开的中央全面深化改革委员会第12次会议通过了《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》，决定开展试点；5月9日，科技部等九部门联合颁布了《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》。该《方案》明确指出：“国家设立的高等院校、科研机构科研人员完成的职务科技成果所有权属于单位……通过赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权实施产权激励。”这表明职务科技成果赋权改革并不改变职务科技成果归属，其性质上属于“产权激励”。《方案》还提出分领域选择40家高校和科研机构开展试点，试点期3年；2020年10月19日，科技部公布了40家试点单位名单。

目前，该试点刚刚启动，实施效果还不明朗。在此情况下，《专利法》以“国家鼓励”式的表述规定“产权激励”条款，与上述试点相冲突，削弱了进行试点的意义。

“产权激励”条款增大了国家知识产权安全风险

由于“产权激励”条款是作为“国家鼓励”而实施的条款，许多单位为追求政绩，有可能将其享有的职务发明创造专利权纷纷激励给发明人个人。其中，一大批国家投入大量财政资金资助的重大科技项目所产生的发明创造，其专利权也可能被部分或完全激励给发明人个人。

上述做法有可能导致如下风险：

风险一：国家恐失去无偿实施权和许可他人实施权

根据《科技进步法》第二十条的规定，利用国家财政性资金资助项目所产生的专利权，授权项目承担者依法取得后，在合理期限内没有实施，或者为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，国家可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。但是，上述专利权一旦从项目承担者手里“激励”给发明人个人，国家行使无偿实施权和许可他人实施权就将因缺乏法律依据而难以操作。

 风险二：专利权或被外国控制

根据《科技进步法》第二十一条的规定，用国家财政性资金资助项目所产生的专利权鼓励首先在境内使用，并且须经项目管理机构批准，才能向境外的组织或者个人转让，或者许可境外的组织或者个人独占实施。但上述专利权一旦从项目承担者手里“激励”给发明人个人，国家相关部门行使相关管理权或者依据不足，或者更加困难。这可能导致上述专利权由发明人个人许可或转让到外国企业、个人或者其他组织，对我国相关产业甚至国家安全构成威胁，在世界经济竞争、科技竞争越来越依赖知识产权的时代尤其如此。

近些年来，在美国出现的一批非专利实施主体（NPE），通过收购等方式获取大量专利权，但本身并不实施专利技术，而专门靠发起专利侵权诉讼来获利。这类阻碍创新的非专利实施主体被称为“专利流氓”。随着专利保护力度的加大和惩罚性赔偿措施的实施，我国必然会出现非专利实施主体。发明人个人持有的基于国家财政资助的重大科技项目所产生的专利权，可能成为非专利实施主体的重要收购目标。对此必须高度警惕，严加防范国家财政资助的重大科技项目所产生的专利权随着“产权激励”、资本运作而被非专利实施主体尤其是外国控制。

因此，笔者建议审慎实施“产权激励”条款，尽快制定涉及“产权激励”的负面清单，对可能影响国家安全等事关国家利益和重大社会公共利益的专利，不得将其纳入“产权激励”范围，以维护国家安全。同时，要尽快构建“财政资助科研项目形成的专利”信息披露制度，在专利申请文件中注明受财政资助项目信息，以便有效监测和科学管理国家财政资助重大科技项目所产生专利的“产权激励”。总而言之，《专利法》的实施，既要考虑促进专利的转化运用，又要坚持总体国家安全观、加强对涉及国家安全的知识产权的风险管理。

参考文献：

1 《科技进步法》第二十条：“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。

项目承担者应当依法实施前款规定的知识产权，同时采取保护措施，并就实施和保护情况向项目管理机构提交年度报告；在合理期限内没有实施的，国家可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。

项目承担者依法取得的本条第一款规定的知识产权，国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。

项目承担者因实施本条第一款规定的知识产权所产生的利益分配，依照有关法律、行政法规的规定执行；法律、行政法规没有规定的，按照约定执行。”