青岛福临公司与被告国知局、第三人（日本）丰田公司“F”商标行政纠纷案律师代理意见

F图形商标行政纠纷案原告律师代理意见

尊敬的法官、人民陪审员：

北京市铭泰律师事务所徐新明律师，受青岛福临轮胎有限公司之委托，在原告青岛福临轮胎有限公司与被告商标评审委员会（以下简称商评委）、第三人丰田汽车公司（以下简称丰田公司）商标权撤销复审行政纠纷一案中，作为原告的诉讼代理人参加2018年10月22日的庭审。原告代理律师现根据各方当事人提供的证据，结合庭审情况，依照相关法律、法规、司法解释之规定及有关司法判例，提出如下代理意见，供合议庭考虑：

一、原告的起诉未超出法定期限

1. 原告有权提起本案诉讼

《行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”

根据上述规定，原告作为涉案商标的受让人，是被告作出的涉案决定的利害关系人，有权提起本案诉讼。

2. 原告的起诉未超出法定期限

①《行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”

②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第六十五条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。”

根据上述规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，除不动产案件外，其他案件最长不得超过五年。

③《商标法》第五十四条规定：“对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”

根据上述规定，当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

④（2014）高行终字第1604号行政裁定认定：“根据上海禾茂公司在另案中的自述，其于2012年11月29日在商标评审委员会处取得了第19262号裁定，其至少应当在2012年12月28日前提起本案诉讼。”

根据上述判例，当事人应当自实际取得商评委裁决之日起三十日内向法院起诉。

综上可知，原告应当自取得被告的涉案决定之日起三十日内向法院起诉。原告于2017年1月18日取得涉案决定，那么，原告应当在2017年2月17日之前起诉。原告于2017年2月14日提起本案诉讼。

因此，原告的起诉未超出法定期限。

二、不违背商标权人意志的商标性使用为合法有效的使用

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号，自2017年3月1日起施行） 第二十六条规定： “商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。 实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”

根据上述规定，不违背商标权人意志的商标性使用，属于合法有效的使用。实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，属于合法有效的使用。

三、涉案商标注册人陈秀芹书面许可原告及其子公司无偿使用涉案商标

被告商评委证据97页：陈秀芹与刘自金于2010年11月29日签订的《补充协议》第二条第四款约定：“甲方（陈秀芹）同意在乙方（刘自金）实际付清股权转让款前，由福临轮胎（原告）及其子公司继续无偿使用上述商标。”

上述约定表明，在签订协议之前，陈秀芹就一直许可原告及其子公司无偿使用涉案商标，在签订协议以后，仍许可原告及其子公司继续使用涉案商标。

四、商标使用的法定方式包括六种

1.《商标法实施条例》（国务院令第358号，自2002年9月15日起施行）第三条规定：“ 商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”

2.《商标法》（自2014年5月1日起施行） 第四十八条规定：“ 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

根据上述规定，商标的有效使用方式包括以下几种：

①将商标用于商品上；

②将商标用于商品包装或者容器上；

③将商标用于商品交易文书上；

④将商标用于广告宣传；

⑤将商标用于展览；

⑥将商标用于其他商业活动中。

原告及其子公司、关联企业对于涉案商标的使用覆盖了以上六种方式。

对于涉案商标的使用形式，包括单独使用争议商标，以及将争议商标和其他商标或企业名称组合使用。

本代理意见下文将从行政程序证据及一审诉讼证据中列举部分例子加以说明。

五、单独使用涉案商标的部分证据

1.  被告商评委证据29-47页：青岛福泰安轮胎科技有限公司于梁山福临商贸有限公司于2012年1月签订的《购销合同》、发票、劳务清单。

购销合同封面右上角显著位置突出显示涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于交易文书上，是一种合法有效的使用方式。

2. 被告商评委证据48-51页：原告与一家墨西哥公司于2012年2月20日签订的销售合同、商业发票及相应的中文翻译件。

在销售合同、商业发票的左上角位置单独使用涉案商标，在右下角的业务专用章中单独使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于交易文书上，是一种合法有效的使用方式。

3. 被告商评委证据67-70页：原告与一家墨西哥公司于2012年1月20日签订的销售合同、商业发票及相应的中文翻译件。

销售合同、商业发票的左上角单独使用涉案商标，右下角的业务专用章中单独使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于交易文书上，是一种合法有效的使用方式。

4. 被告商评委证据79-82页：原告与一家墨西哥公司于2012年1月17日签订的销售合同、商业发票及相应的中文翻译件。

销售合同、商业发票的左上角单独使用涉案商标，右下角的业务专用章中单独使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于交易文书上，是一种合法有效的使用方式。

5. 被告商评委证据93页起的19页宣传册（被告的页码存在错误），即原告一审提交的行政程序证据材料87-106页：2009年至2013年的宣传册，宣传册的封面及内容页均单独使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于广告宣传，是一种合法有效的使用方式。

6. 原告一审诉讼证据21：2012年轮胎《购销合同》（160页）

合同封面上方显著位置印有涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于交易文书上，是一种合法有效的使用方式。

7. 原告一审诉讼证据22：2012年轮胎《购销合同》（168页）

合同封面上方显著位置印有涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于交易文书上，是一种合法有效的使用方式。

8. 原告一审诉讼证据35：原告公司前台照片（286页）

原告公司背景墙上单独使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于其他商业活动中，是一种合法有效的使用方式。

9. 原告一审诉讼证据36：原告子公司青岛福轮科技有限公司（以下简称福轮公司）单独使用涉案商标的证据（294-298页）

原告子公司福轮公司在公司大门牌匾上、公司大门的门柱上、公司院内烟囱上、公司厂房上面广告牌上单独使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于其他商业活动中，是一种合法有效的使用方式。

10. 原告一审诉讼证据38：原告与多家外国公司于2009—2013年签订的销售合同及相应的发票、装箱单（304-343页）

原告在销售合同、发票、装箱单的左上角位置单独使用涉案商标，在右下角原告业务专用章中单独使用涉案商标。

在销售合同上使用涉案商标，即在交易文书上使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于交易文书上，是一种合法有效的使用方式。

在发票、装箱单上使用涉案商标，属于在其他商业活动中使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于其他商业活动中，是一种合法有效的使用方式。

11. 原告一审诉讼证据39：2010—2013年中东沙特阿拉伯GSO组织认证书4份（344-356页）

认证书的左上角位置单独使用涉案商标，原告的业务专用章中单独使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于其他商业活动中，是一种合法有效的使用方式。

12. 原告一审诉讼证据42：2012年部分参展合同、参展照片、展会缴款凭证及发票（405-406页、409页、424页）

原告参加国际轮胎博览会，在参展合同上、在展台的显著位置单独使用涉案商标。

根据《商标法》第四十八条之规定，将商标用于展览，是一种合法有效的使用方式。

六、将涉案商标与其他商标组合使用，是商标使用的常见形式

商业主体将两个或两个以上的商标进行组合使用，是市场上最为常见的商标使用方式。因为，不同的商标表彰商品或服务的不同属性，将不同的商标组合使用在统一商品或服务上，相得益彰，更够更好的向消费者及相关社会公众传达商品或服务提供者的理念和追求。

因此，将涉案商标与其他商标组合使用，只要组合后的商标整体未2经注册，这种组合形式的使用是对涉案商标的有效使用。

原告一审诉讼证据16：（2015）高行（知）终字第2919号行政判决书（115页）认定：“根据东方骆驼公司提交的福建省工商行政管理局的通知，附图中包含了复审商标和其拥有的其他注册商标，可以认定复审商标于2009年在服装商品上被认定为福建省著名商标，该份证据足以证明复审商标在服装商品上进行了公开、真实、合法的使用。”

可见，将涉案商标与其他商标组合使用，是对涉案商标的合法有效的使用形式，已为司法实践所确认。

七、经过原告及其子公司的长期有效使用，涉案商标已具有很高的知名度，被告决定理由、决定结论均违反法律规定，依法应予撤销

本案原告证据及被告证据表明，原告及其子公司长期合法有效使用涉案商标。原告及其子公司对于涉案商标的使用时间之长、力度之大、地域范围之广，使得涉案商标已经具有了很高的知名度和美誉度。对此，作为同行业的第三人丰田汽车公司不可能不知道，却仍然以连续三年不使用为由向商标局提出撤销申请，显然出于恶意。

被告无视原告及其子公司长期合法有效使用涉案商标的证据事实，作出撤销涉案商标的错误决定，决定理由、决定结论均违反法律规定，依法应予撤销。

八、被告复审程序违法

被告在庭审中辩称，涉案商标转让未经核准，故此，其未通知作为受让人的原告参加复审程序。

原告认为，被告对于商标转让程序的理解过于片面，是错误的。

涉案商标注册人陈秀芹向商标局提交的证据中有关于涉案商标的转让协议（见被告证据97-107页），青岛市中级人民法院已向商标局送达关于涉案商标查封、冻结的裁定书及协助执行通知书（见商标档案）。因此，被告对于涉案商标处于转让程序当中且涉及诉讼的事实属于明知，被告有义务通知原告参加复审程序并向原告送达有关案件材料，但被告不予作为。

因此，被告复审程序严重违法。

《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》（2014年1月22日印发）第25条规定：“诉争商标在商标评审程序中发生转让，被告未通知受让人要求其明确表态是否参加评审程序而直接作出对其不利的行政裁决，受让人在诉讼中能够证明行政裁决理由和结论违法的，应当撤销该行政裁决”。

以上意见，敬请采信。

此致

北京知识产权法院

       原告青岛福临轮胎有限公司代理人：

       北京市铭泰律师事务所

       徐新明律师

       2018年10月25日