浙江福瑞德与天津联力侵害发明专利权纠纷案再审民事判决书

最高人民法院
民事判决书

(2018)最高法民再387号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：浙江福瑞德化工有限公司。
法定代表人：张海青，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈文平，律师。
委托诉讼代理人：毛琎，律师。
　　

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：天津联力化工有限公司。
法定代表人：冯书辉，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：李向东，律师。
委托诉讼代理人：唐雯，专利代理人。
　　

再审申请人浙江福瑞德化工有限公司(以下简称福瑞德公司)因与被申请人天津联力化工有限公司(以下简称联力公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2017)京民终734号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月21日作出(2018)最高法民申2821号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，指派刘萍作为技术调查官参与本案诉讼，于2018年11月19日公开开庭审理了本案。福瑞德公司的法定代表人张海青、委托诉讼代理人陈文平、毛琎、联力公司的委托诉讼代理人李向东、唐雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　

福瑞德公司申请再审称，(一)福瑞德公司未使用过技术方案A。福瑞德公司多次公证以及一审法院组织的现场勘验，均可证明福瑞德公司实际使用的是技术方案B。二审法院以技术方案A作为福瑞德公司实际使用的技术方案，认定构成专利侵权，缺乏事实依据。(二)技术方案A未侵犯涉案专利权。第一，在国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)作出的第35388号无效决定中，涉案专利与现有技术之间仅存在“料位开关”这一区别技术特征，专利复审委员会认定“料位开关”对于本领域普通技术人员来说并不是显而易见的，联力公司在口头审理中也同样认可“料位开关”不是显而易见的特征。根据禁止反悔原则，因技术方案A不具有“料位开关”，不应被认定为构成等同侵权。第二，联力公司在涉案专利申请阶段，对原权利要求1进行修改，在其中增加了技术特征“料位开关”，从而获得授权。根据禁止反悔原则的规定，对权利要求1的“料位开关”不应适用等同原则。第三，技术方案A中没有任何“料位开关”。福瑞德公司在一审庭审过程中曾明确表示，其实际使用的技术方案B是通过压力检测来判断铝粉是否排空，并没有证据表明技术方案A中也使用压力检测来判断铝粉是否排空。福瑞德公司的设备上仅具有传统的指针式压力表，由于涉案专利的权利要求1中同时具备“料位开关”和压力表，不能将二者认定为等同特征。第四，一、二审法院认定技术方案A中的拉杆通孔与权利要求1中的“拉杆套”构成等同特征错误。技术方案A中的拉杆通孔与权利要求1中的“拉杆套”结构差别明显。“拉杆套”是具有一定长度的圆筒状结构，而拉杆通孔在技术方案A中仅是由支架形成的容拉杆穿过的很短的环状结构，二者的功能和效果完全不同。涉案专利中的“拉杆套”具有足够的长度，可以避免因拉杆过细、过长出现不直或折断等情况，也可以阻止铝粉与拉杆直接接触，避免因铝粉本身的粘滞性导致拉杆无法自如地上、下运动。而技术方案A中的拉杆通孔为很短的环状结构，不具备上述功能和效果。权利要求1同时具备“拉杆套”和固定支架通孔，“拉杆套”与技术方案A的拉杆通孔不构成等同特征。第五，一、二审判决没有评述权利要求1中的技术特征“拉杆套一端固定于输料罐本体顶部之拉杆装配孔的位置”，不符合全面覆盖原则。(三)福瑞德公司在二审中提交了新证据1-12，其中证据1是一审提交过的证据；证据2-5用于证明福瑞德公司没有使用技术方案A；证据6-8用于证明技术方案A与涉案专利不相同也不等同；证据9用于证明二审程序中可以引入新证据来证明现有技术抗辩成立；证据10-12用于证明福瑞德公司的实际销售数量和利润情况。前述新证据对于查明案件基本事实有重大影响，应予接受。同时，联力公司超期提交且没有经过质证的利润表和损益表，一审法院予以接受，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定。前述证据未经过质证，一审法院将其作为三乙基铝单位利润的计算依据，程序违法。(四)一、二审判决关于赔偿数额计算错误。第一，福瑞德公司提交的税务机关出具的2013年11月至2015年10月利润表证明，两年内其总利润远小于原审判决确定的利润额。第二，福瑞德公司二审提交的安全生产许可证可以证明福瑞德公司的年产量不超过1500吨/年。第三，福瑞德公司提交的发票可以证明其两年的三乙基铝实际销售量为2996.196吨。(五)本案中没有证据显示技术方案A在起诉时仍在持续，故本案不属于可以延长诉讼时效的情形，二审法院关于诉讼时效的事实认定和法律适用均有错误。请求本院：撤销一、二审判决，改判福瑞德公司未构成侵权，驳回联力公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由联力公司承担。
　　

联力公司提交答辩意见称，(一)福瑞德公司有关权利要求1中的“料位开关”应适用禁止反悔原则的主张不能成立。第一，专利权人在专利申请阶段将“料位开关”相关特征加入权利要求1中，并不是为了克服缺乏新颖性或创造性等实质性缺陷，而是避免与同日申请的另一项实用新型专利构成重复授权。第二，在第35388号无效决定中，专利复审委员会并非基于“料位开关”才做出维持涉案专利权有效的决定。福瑞德公司有关“涉案专利与现有技术之间仅存在料位开关这一区别技术特征”的主张也不能成立。同时，专利复审委员会认定“料位开关”是与无效决定中的证据1的区别技术特征，并且无效宣告请求人提供的证据中没有给出使用“料位开关”的技术启示。(二)涉案专利说明书中明确记载“料位开关”被用于判断物料是否彻底排空，而在已有技术中，“料位开关”包括通过压力检测料位的装置，并且在本领域中获得广泛使用。福瑞德公司也在庭审陈述中，承认其通过压力检测判断铝粉是否排空。福瑞德公司使用的技术手段是本领域普通技术人员根据实际需求选择的惯常设计，不需要创造性劳动即可以联想到，故与涉案专利中的“料位开关”构成等同特征。(三)技术方案A中的“固定支架”形成的通孔起到了定位拉杆，并保证拉杆在通孔中沿竖直方向上、下运动的作用，与权利要求1中的拉杆套构成等同特征。技术方案A中的固定支架以及所形成的通孔的厚度都明显大于其他固定支架，其功能与涉案专利中的拉杆套相同。(四)在二审中，福瑞德公司将拉杆套与输料罐本体之间的连接关系作为“拉杆套”技术特征的一部分，二审判决已经对连接关系相关技术特征进行了认定，并未遗漏技术特征。(五)二审法院以技术方案A作为福瑞德公司实际使用的技术方案的载体，具有充分的依据，事实认定正确。(六)福瑞德公司在二审阶段提交的证据不符合二审程序中新证据的相关要求，二审法院对这些证据不予接受符合相关法律规定。对于福瑞德公司提交的一审证据利润表和损益表，一审法院在2017年3月10日的庭审中已经组织进行了质证。(七)二审法院对于赔偿数额的认定准确。福瑞德公司在其网页上宣传其产能，并向一审法院提交《现场勘验给福瑞德公司造成损失估算》等一审证据，可以相互印证。在福瑞德公司没有提出充分反证的基础上，二审法院依据这些证据计算赔偿额正确。(八)关于诉讼时效。在联力公司提起本案诉讼之时，技术方案A为实际使用中的技术方案，被诉侵权行为仍处于持续状态。因此，联力公司的起诉没有超出法定诉讼时效。
　　

联力公司向一审法院起诉，其诉讼请求为：1.判令福瑞德公司立即停止使用侵犯专利号为20101017××××.2名称为“放料装置”发明专利(以下简称涉案专利)的“三乙基铝生产设备”(以下简称被诉侵权产品)；2.判令福瑞德公司立即销毁被诉侵权产品；3.判令福瑞德公司立即停止销售使用被诉侵权产品制造的三乙基铝；4.判令福瑞德公司赔偿经济损失20万元。2016年12月12日，联力公司将其诉讼请求第4项变更为：“判令福瑞德公司赔偿经济损失880万元。”
　　

北京知识产权法院(以下简称一审法院)一审查明：联力公司系涉案专利的专利权人。涉案专利的申请日为2010年5月21日，授权公告日为2011年11月30日。在本案中，联力公司以权利要求1-3为基础，主张福瑞德公司侵犯涉案专利权。
　　

涉案专利的权利要求1-3为：
　　

“1.一种放料装置，包括输料罐本体，其特征在于，所述输料罐本体由中空输料腔(21a)和出料斗部(21b)构成，输料罐本体内腔中设置下料活塞单元(23),用于控制开闭输料罐本体的输料口(220);所述下料活塞单元(23)由拉杆(231)、拉杆套(232)和活塞(233)构成，所述拉杆套(232)安装在输料罐本体的中空输料腔中；所述拉杆套(232)具有容拉杆沿竖直方向上、下自如拉动的拉杆套通孔(2320);拉杆(231)穿装在拉杆套(232)中，拉杆的一端与第二动力源连接，拉杆的另一端装配活塞(233);前述的放料装置，其中，所述出料斗部(21b)位于该中空输料腔下方；该拉杆套一端固定于输料罐本体顶部之拉杆装配孔(213)的位置，拉杆套通孔(2320)与输料罐本体的拉杆装配孔(213)保持同心；在放料装置输料罐本体的出料斗部(21b)安装料位开关。
　　

2.如权利要求1所述的放料装置，其特征在于，所述拉杆套(232)借由固定支架组安装在输料罐本体的中空输料腔中。
　　

3.如权利要求2所述的放料装置，其特征在于，所述下料活塞单元的活塞设置为圆台状，该活塞具有与下料斗部的圆锥内表面匹配结合的圆锥外表面，活塞的圆台锥度与下料斗部锥度相符合；活塞的第一底面(2331)面向输料口安装，活塞的第一底面为圆台较小直径的一面，活塞第一底面设置直径略小于输料罐本体的输料口直径；活塞的第二底面(2332)为圆台较大直径的一面。”
　　

涉案专利说明书“背景技术”[0006]段记载：“(现有技术)不能解决这样的问题：在铝粉投放时，由于铝粉自身粘滞的特性加之反应釜内通常存在微正压，使铝粉投放总有不畅的状况，带来投料困难，并且极易造成可燃气体外泄发生危险。”“发明内容”[0119]段记载：“在放料装置输料罐本体的出料斗部21b上也安装料位开关(未图示)，用于判断铝粉是否被彻底转移；料位开关又称物位开关，属于物位控制器，它能够精确的检测出被测物体在生产设备中的变化，是已有技术，不予赘述；所述料位开关包括但不限于音叉式、电容式，也可以是阻旋式或其他形式，当铝粉彻底排空后开关输出信号，可以使用现场信号，也可以使用远传信号。”
　　

2014年2月14日，北京市紫峰律师事务所委托北京紫图知识产权司法鉴定中心，就其提供的福瑞德公司生产三乙基铝的相关技术信息是否“不为公众所知悉”进行了鉴定，鉴定的材料中包括福瑞德公司提供给案外人浙江省天正设计工程有限公司(以下简称天正公司)的固体铝粉加料装置，标题栏为“无锡蓝星石油化工工程设计公司”的三乙基铝装置项目下粉罐(总装配图)，以及福瑞德公司三乙基铝岗位操作法。其中下粉罐总装配图所呈现的技术方案即被诉侵权技术方案A。该操作法记载，福瑞德公司于某10年5月10日发布该操作法，实施时间为2010年5月15日。
　　

一审庭审过程中，一审法院对涉案专利权利要求1-3与技术方案A进行了侵权比对。
　　

一审法院认定：(一)关于权利要求1。双方当事人均认可，除以下区别之外，技术方案A涵盖了权利要求1限定的其他技术特征：第一，技术方案A并未直接体现权利要求1限定的“拉杆的一端与第二动力源连接”；第二，技术方案A中的中空输料腔中存有固定支架，且固定支架中间有一个孔用以固定拉杆，而权利要求1限定的为拉杆穿装在“拉杆套”中；第三，技术方案A中并未直接体现权利要求1限定的“料位开关”。(二)关于权利要求2。双方当事人均认可，技术方案A中具有安装在输料罐本体的中空输料腔中的固定支架组。(三)关于权利要求3。双方当事人均认可，除以下区别之外，技术方案A涵盖了权利要求3限定的附加技术特征：第一，权利要求3所限定的活塞为“圆台状”，其截面为四边形，而技术方案A中的活塞并非圆台状，其截面为六边形；第二，由于上述活塞形状不同，导致技术方案A中的第一底面及第二底面与权利要求3中限定的第一底面及第二底面的技术特征不同。
　　

经联力公司申请，一审法院于某16年6月23日前往福瑞德公司进行了现场勘验，联力公司的原委托诉讼代理人沈斌，福瑞德公司的原委托诉讼代理人孙万军、张海青参与了勘验。经现场勘验，双方当事人均认可，福瑞德公司现场使用的放料装置(即被诉侵权技术方案B)缺少权利要求1-3中的“下料活塞单元”等技术特征，未落入权利要求1-3的保护范围。
　　

在勘验之前，一审法院于某16年6月15日组织联力公司和福瑞德公司就勘验问题进行了谈话。一审法院告知双方当事人，准备于某16年6月16日对福瑞德公司实际使用的设备进行现场勘验。福瑞德公司表示，由于铝粉等原料具有一定的危险性，必须事先对放料装置及反应釜进行排空等技术处理后，方可进行现场勘验。故一审法院将现场勘验的时间推迟至2016年6月23日。
　　

在一审庭审过程中，福瑞德公司表示，其通过压力检测的方式来检测下粉罐中的铝粉是否排空。
　　

福瑞德公司向一审法院提交了浙江省平湖市公证处出具的(2013)浙平证字第1578号公证书(以下简称1578号公证书)、(2016)浙平证字第289号公证书(以下简称289号公证书)。两公证书记载，公证人员于某13年10月14日和2016年3月3日，对福瑞德公司的三乙基铝生产线设备等周边现状进行了现场查看。两公证书显示，福瑞德公司的下粉罐外观无明显区别。
　　

福瑞德公司于某09年10月20日与案外人张家港立派设备制造有限公司(卖方)签订《供货合同》，于某10年1月6日与案外人浙江工业设备安装公司签订《福瑞德公司1500吨/年三乙基铝工程安装合同》，并据此主张先用权抗辩。
　　

为确定本案赔偿数额，联力公司提交了该公司2009年和2010年的《损益表》，2011年《利润表》，以及在天津市滨海新区人民法院(2014)滨汉刑初字第66号刑事判决(以下简称第66号刑事判决)中引用的，由北京华德恒资产评估有限公司出具的《联力公司经济损失评估报告书》(以下简称评估报告)。该评估报告中的“技术权重分成”一节认为，铝粉投料装置在三乙基铝工艺技术中的分成率为10%。该评估报告的鉴定人邓某在(2014)滨汉刑初字第66号案的庭审过程中陈述，其并非该份评估报告的制作人，该份报告由未在评估报告书中签字的陈传知制作，其在报告作出后负责审核报告制作程序是否合法。第66号刑事判决并未将该评估报告作为定案根据。
　　

一审法院认为：
　　

(一)关于本案是否超过诉讼时效
　　

联力公司主张福瑞德公司使用“下粉罐”的行为侵犯涉案专利权。至本案审理之时，该被诉侵权行为处于持续状态。故对于福瑞德公司关于联力公司提起本案诉讼超过二年诉讼时效的主张，一审法院不予支持。
　　

(二)关于福瑞德公司的被诉侵权行为的载体
　　

一审法院认为，首先，本案的立案时间与一审法院组织勘验的时间相距半年之多，福瑞德公司具备充分的时间，对其实际使用的设备进行适应性的修改以规避涉案专利权。其次，一审法院原定于某16年6月16日进行现场勘验，但实际勘验的时间推迟至2016年6月23日。在此期间，福瑞德公司亦有动机且具备充分的时间，对其实际使用的设备进行适应性的修改，以规避涉案专利权。而福瑞德公司并未对其进行排空等技术处理前后设备具备一致性提供任何证据。虽然福瑞德公司提交了第1578号公证书以及第289号公证书，用以证明其实际使用的放料装置与一审法院于某16年6月23日现场勘验时的设备具有同一性，但公证人员并未就福瑞德公司对设备的拆卸行为进行公证，故两公证书不能证明福瑞德公司进行排空等技术处理前后的设备具备一致性。在此基础上，一审法院考虑到组织各方当事人勘验的结果为技术方案B，且技术方案B并未落入涉案专利权利要求1-3的保护范围，故有理由怀疑技术方案B为福瑞德公司经过改动后而形成的技术方案。
　　

同时，虽然福瑞德公司主张其并未按照技术方案A实际建造相应的设备，但福瑞德公司并未提交其以有别于技术方案A的方式，例如建造涉案侵权设备所需的前期设计、图纸、委托制造、委托安装等诸多准备工作的相关证据。技术方案A的载体为福瑞德公司提交给鉴定机构，用以鉴定的文件，文件来源于天正公司；加之福瑞德公司主张先用权抗辩的《供货合同》的附图上，亦标注有“天正公司”字样。因此，本案中应当以技术方案A作为福瑞德公司的被诉侵权行为的载体。
　　

(三)关于被诉侵权行为是否落入涉案专利权利要求1-3的保护范围
　　

1.关于权利要求1
　　

经审查，一审法院对前述技术方案A与权利要求1的侵权比对予以确认。
　　

一审法院认为，第一，关于技术方案A是否具备权利要求1中的“拉杆的一端与第二动力源连接”(以下简称区别1)。技术方案A的载体“下粉罐”设备图以及福瑞德公司“三乙基铝岗位操作法”为福瑞德公司提交给鉴定机构的鉴定文件，二者具有客观的关联性。根据“三乙基铝岗位操作法”的加铝粉操作记载，为保证“提起”“落下”等技术动作，本领域普通技术人员可以直接、毫无疑义地确定，技术方案A中必然存在“拉杆的一端与第二动力源连接”的技术特征。故技术方案A具有权利要求1中的“拉杆的一端与第二动力源连接”的技术特征。
　　

第二，关于技术方案A是否具备权利要求1中的“拉杆套”(以下简称区别2)。根据一审法院查明的事实，权利要求1中明确记载：“拉杆套具有容拉杆沿竖直方向上、下自如拉动的拉杆套通孔；拉杆穿装在拉杆套中”。从上述文字记载可知，本领域普通技术人员可以直接、毫无疑义地得知涉案专利中“拉杆套”的作用在于定位拉杆，并保证拉杆通过拉杆套通孔沿竖直方向上、下运动。而技术方案A的图示部分中，明显具有容纳拉杆的通孔。同时，根据福瑞德公司岗位操作法的记载，其下料罐中通过拉杆上、下运动带动活塞，用于控制开闭下料罐本体的输料口。可见其拉杆同样是沿竖直方向上、下运动的部件。即使如福瑞德公司所称，上述通孔为“固定支架”所形成的通孔，但其客观上具有定位拉杆并保证拉杆沿竖直方向上、下运动的作用。技术方案A中由固定支架形成的通孔与涉案专利权利要求1限定的“拉杆套”及拉杆套通孔等结构相比，二者均具有通孔，且拉杆通过通孔沿竖直方向上、下运动，二者的区别仅在于“拉杆套”的长短不同，且涉案专利中通过输料罐本体顶部的拉杆装配孔加强定位拉杆套，但二者技术手段所依赖的工作原理相同，且二者功能相同，效果基本相同。在福瑞德公司未提供任何其他相反证据的情况下，一审法院认定，本领域普通技术人员将涉案专利中的拉杆套结构替换为技术方案A中的相关结构，不需要创造性劳动就容易联想得到。因此，技术方案A中的上述结构与权利要求1中限定的拉杆套结构构成等同特征。
　　

第三，关于技术方案A中是否具备权利要求1限定的“料位开关”(以下简称区别3)。本案中，权利要求中对于“料位开关”的具体结构特征未进行具体的限制。涉案专利说明书第[0119]段记载，所述“料位开关”的功能在于检测输料罐本体中的铝粉是否被彻底转移，属于功能性特征。福瑞德公司在本案庭审过程中曾明确表示，其是通过压力检测判断铝粉是否已经排空，而压力检测的前提是其必然存在压力传感装置来感应压力信号。福瑞德公司采用的通过压力检测判断铝粉是否排空的技术手段，与涉案专利说明书[0119]段列明的“音叉式、电容式或其他形式”的料位开关基本相同，且其功能、效果相同。虽然涉案专利权利要求1限定了料位开关安装“在放料装置输料罐本体的出料斗部”，而本案中并无直接证据证明福瑞德公司声称的压力检测的相应设备的安装部位，但在输料罐本体的出料斗部或其他部位设置料位开关，均属于本领域普通技术人员根据实际需求可以做出的惯常设计，不需要创造性劳动即可以联想得到，故二者构成等同特征。在此基础上，技术方案A中虽未直接体现料位开关的特征，但根据福瑞德公司的当庭陈述，可以认定技术方案A中具有与权利要求1中的“料位开关”相等同的技术特征。
　　

据此，技术方案A已完整包含与权利要求1记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入权利要求1的保护范围。福瑞德公司的相关主张不能成立，一审法院不予支持。
　　

2.关于权利要求2和3
　　

一审法院认为，基于与权利要求1相同的理由，技术方案A亦落入涉案专利权利要求2和3的保护范围。
　　

(四)关于福瑞德公司的先用权抗辩是否成立
　　

一审法院认为，有理由相信张海青自缪世茂处获得了涉及技术方案A的技术信息。在福瑞德公司未提供其独立研发，或通过其他合法渠道获得上述技术信息的情况下，有理由相信福瑞德公司据以主张先用权抗辩的技术方案是从缪世茂处获得。据此，福瑞德公司据以主张先用权抗辩的技术方案为通过抄袭等不正当手段获取，属于“非法获得”的技术。故福瑞德公司有关其可以在原有范围内继续使用下粉罐的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。
　　

(五)关于侵权责任的认定
　　

1.关于停止侵权
　　

对于联力公司请求判令福瑞德公司立即销毁被诉侵权产品的主张，应当予以支持。立即停止侵权的责任可以具体为销毁依据技术方案A制造的下粉罐。但是，产品专利权的保护范围仅限于不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，并不延及依据专利产品制造的其他产品。故联力公司请求判令福瑞德公司立即停止销售使用被诉侵权产品制造的三乙基铝的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
　　

2.关于赔偿数额
　　

本案中，联力公司主张依据2009年、2010年的三乙基铝产品的单位利润作为基础利润，确定其产品的单位利润为11000元/吨，具备相应的事实基础。在无其他相反证据的情况下，联力公司主张福瑞德公司三乙基铝的年生产量为4000吨，予以支持。联力公司依据评估报告中认定的涉案专利在生产三乙基铝产品过程中的贡献率10%，作为计算赔偿数额的基础，一审法院予以支持。据此，联力公司因被诉侵权行为所受损失应为11000元/吨×8000吨×10%，即880万元。
　　

综上,一审法院判决：福瑞德公司立即销毁依据技术方案A制造的下粉罐；福瑞德公司赔偿联力公司经济损失880万元；驳回联力公司的其他诉讼请求。
　　

福瑞德公司不服一审判决，向北京市高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判福瑞德公司未构成侵权，驳回联力公司的全部诉讼请求。
　　

二审期间，福瑞德公司补充提交了三乙基铝操作记录、交接班记录、灌装记录、三乙基铝岗位操作法、案外人北京中安质环认证中心出具的证明以及审核计划和审核报告、另案生效裁判文书、利润表、安全生产许可证、销售发票信息汇总等证据材料。联力公司认为上述材料均不属于法律规定的新证据，不予认可。
　　

二审法院认为：
　　

(一)关于联力公司的起诉是否超过诉讼时效
　　

被诉侵权行为是福瑞德公司使用“下粉罐”侵犯了涉案专利权，而至本案审理之时，上述被诉侵权行为尚处于持续状态。判断是否属于超过二年诉讼时效的情形，并不以最终是否认定构成侵权为准，故无论福瑞德公司实施的是技术方案A还是技术方案B，只要被诉侵权行为是持续存在的，联力公司提起本案诉讼均未超过二年诉讼时效。
　　

(二)关于福瑞德公司是否使用技术方案A生产被诉侵权产品
　　

一审判决认定技术方案B未落入涉案专利权的保护范围，双方当事人均不持异议，二审法院予以确认。
　　

福瑞德公司上诉主张其并未按照技术方案A实际建造相应的设备。但是其提交给鉴定机构用以鉴定的文件中，包括了载有技术方案A的图纸，该图纸系由案外人天正公司提供。福瑞德公司主张先用权抗辩的《供货合同》的附图上，亦标注有天正公司的字样。福瑞德公司并未提交有别于技术方案A的其他方式，例如建造涉案侵权设备所需的前期设计、图纸、委托制造、委托安装等诸多准备工作的相关证据。因此，一审法院认定技术方案A是福瑞德公司实际使用的技术方案，据以判断福瑞德公司的行为是否落入权利要求1-3的保护范围，有证据支持。
　　

(三)技术方案A是否落入本专利权利要求1-3的保护范围
　　

1.技术方案A是否落入权利要求1的保护范围
　　

关于区别1。技术方案A的载体“下粉罐”设备图及福瑞德公司“三乙基铝岗位操作法”均为福瑞德公司提交给鉴定机构的鉴定文件，二者具有客观的关联性。根据福瑞德公司“三乙基铝岗位操作法”的“加铝粉操作”部分记载，为保证“提起”“落下”等技术动作，本领域普通技术人员可以直接、毫无疑义地确定，技术方案A中必然存在“拉杆的一端与第二动力源连接”的技术特征。一审法院认定技术方案A涵盖了权利要求1中的技术特征“拉杆的一端与第二动力源连接”，并无不当。
　　

关于区别2。二审法院认为，福瑞德公司不能证明联力公司在无效宣告行政程序中的相关陈述对涉案专利权的有效性已经产生了实质性的影响，因此，在本案中不适用禁止反悔原则。根据权利要求1的记载和岗位操作法的内容，技术方案A中由固定支架形成的通孔与权利要求1限定的拉杆套及拉杆套通孔等结构相比，二者均具有通孔，且拉杆通过通孔沿竖直方向上、下运动。二者的区别仅在于“拉杆套”的长短不同，且涉案专利中通过输料罐本体顶部的拉杆装配孔加强定位拉杆套，但二者技术手段所依赖的工作原理相同，且二者的功能相同，效果基本相同。因此，技术方案A中的上述结构与权利要求1中限定的拉杆套结构构成等同特征。
　　

关于区别3。福瑞德公司不能证明联力公司在无效宣告行政程序中的相关陈述对涉案专利权的有效性已经产生了实质性的影响，因此，在本案中不适用禁止反悔原则。权利要求1中对于“料位开关”的具体结构特征未进行具体限制，根据涉案专利说明书第[0119]段的记载，所述“料位开关”的功能在于检测输料罐本体中的铝粉是否被彻底转移。福瑞德公司在一审庭审过程中，曾明确表示其是通过压力检测来判断铝粉是否已经排空，而压力检测的前提是必然存在感应压力信号的压力传感装置。福瑞德公司通过压力检测来判断铝粉是否排空，与涉案专利说明书记载的“音叉式、电容式或其他形式”的料位开关基本相同，且其功能、效果相同。虽然权利要求1限定了料位开关安装“在放料装置输料罐本体的出料斗部”，但在输料罐本体的出料斗部或其他部位设置料位开关，属于本领域普通技术人员根据实际需求可以作出的惯常设计，不需要创造性劳动即可以联想到，故二者构成等同特征。技术方案A中虽未直接体现“料位开关”的特征，但根据福瑞德公司一审庭审中的陈述，可以认定技术方案A中具有与“料位开关”相等同的技术特征。综上，技术方案A落入涉案专利权利要求1的保护范围。
　　

2.技术方案A是否落入权利要求2、3的保护范围
　　

基于与权利要求1相同的理由，技术方案A亦落入权利要求2、3的保护范围。
　　

(四)关于福瑞德公司的先用权抗辩是否成立
　　

根据当事人提交的证据和第66号刑事判决查明的事实，有理由相信张海青自缪世茂处获得了涉及技术方案A的技术信息。在福瑞德公司未提供其独立研发，或通过其他合法渠道取得上述技术信息的情况下，一审法院认定福瑞德公司据以主张先用权抗辩的技术方案属于非法获得的技术，并无不当。
　　

(五)一审判决关于侵权责任的认定是否适当
　　

由于技术方案A落入涉案专利权利要求1-3的保护范围，福瑞德公司应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。福瑞德公司主张先用权抗辩的证据中，显示福瑞德公司已委托案外人立派公司制造，并委托案外人浙江工业设备安装公司安装了下粉罐设备。一审法院认定福瑞德公司的侵权行为并未实际停止，判决福瑞德公司立即销毁依据技术方案A制造的下粉罐产品是适当的。
　　

联力公司主张以2009年、2010年的产品单位利润作为基础利润，确定其产品的单位利润为11000元/吨，该主张有证据支持。在无其他相反证据的情况下，一审法院认定其生产能力为4000吨并无不当。联力公司主张以前述评估报告中认定的涉案专利在生产三乙基铝产品过程中的贡献率10%作为计算赔偿数额的基础，是适当的。因此，一审法院确定联力公司因被诉侵权行为所受损失为880万元有事实和法律依据。福瑞德公司二审提交的证据材料不属于新证据，二审法院不予采信。
　　

综上所述，二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。
　　

福瑞德公司向本院申请再审后，提交了以下11份新证据：
　　

证据1专利复审委员会第35388号无效决定及口头审理记录表，以及专利权人在该案无效程序中的意见陈述。用于证明本案应适用禁止反悔原则。
　　

证据2中的1-1是北京紫图[2014]知鉴字第102号鉴定意见书，1-2是三乙基铝岗位操作法(2011-01-04发布，2011-01-24修改)，1-3是三乙基铝岗位操作法(2011-01-04发布，2012-07-17修改)，用于证明三乙基铝岗位操作法的版本差异。
　　

证据3一审法院的谈话笔录，用于证明一审法院对联力公司超期举证的训诫是在一审判决之后。
　　

证据4赔偿计算依据，用于证明联力公司依据的发票等证据系在一审法院第二次庭审之后才提交。
　　

证据5-8及证据11是福瑞德公司提交的关于“料位开关”的证据。其中证据5是2005年出版的《汉英日消防技术词典》，证据6是1999年出版的《化工仪表及自动化》，证据7是2002年出版的《检测技术与仪表》，证据8是2009年出版的《传感技术与应用》，证据11是2016年8月出版的《传感器检测技术与仪表》。前述证据用于证明料位开关与压力表既不相同也不等同。
　　

证据9京洲(2010)知鉴字第001号鉴定书，证据10是天津大港公安分局鉴定结论通知。证据9、10用于证明本案起诉超过诉讼时效。
　　

联力公司对上述证据的质证意见为，1.认可证据1的真实性、合法性和关联性，但不能证明应对“料位开关”技术特征适用禁止反悔原则。2.不认可证据2中1-2和1-3的真实性。3.认可证据3、4的真实性、合法性和关联性，但证据3是在2017年3月10日一审法院第二次开庭之前提交并经过当庭质证，符合举证规定，证据4不是一审法院作出判决的依据。4.认可证据5至10的真实性、合法性和关联性。5.认可证据11的真实性、合法性，但该证据的出版时间是2016年8月，晚于涉案专利的申请日，因而不认可其关联性。
　　

结合联力公司的质证意见，本院对福瑞德公司再审期间向本院提交的证据1及证据3至10的真实性、合法性、关联性予以确认。
　　

联力公司向本院提交3份新证据。证据1是1983年出版的《气力输送水泥译文集》；证据2是1992年出版的《冲天炉理论与应用》的部分节选。证据1、2用来证明联力公司通过压力检测来判断铝粉是否排空的技术手段与权利要求1中的“料位开关”构成等同特征。证据3福瑞德公司在另案中补充提交的有关证据，用于证明福瑞德公司在二审及再审阶段提交的证据不具有真实性。
　　

福瑞德公司对上述证据的质证意见为，不认可证据1的真实性、合法性和关联性及证明目的；认可证据2的真实性、合法性，不认可关联性及证明目的；认可证据3的真实性，但认为其中部分证据与本案无关，不能实现其证明目的。
　　

结合福瑞德公司的质证意见，本院对联力公司提交的证据2、3的真实性予以确认。
　　

本院认为，

本案的争议焦点问题为：(一)技术方案A是否落入权利要求1的保护范围；(二)福瑞德公司有关权利要求1中的“料位开关”应适用禁止反悔原则的主张能否成立；(三)二审判决有关福瑞德公司应承担的赔偿责任的认定是否正确。
　　

(一)关于技术方案A是否落入权利要求1的保护范围
　　

《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利权纠纷解释》)第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《专利权纠纷规定》)第十七条规定：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。
　　

本院认为，关于技术方案A是否落入涉案专利权利要求1的保护范围，关键在于技术方案A中是否具备与权利要求1中限定的“拉杆套”“该拉杆套一端固定于输料罐本体顶部之拉杆装配孔(213)的位置”相同或者等同的技术特征。
　　

首先，涉案专利说明书“发明内容”[0015]段、[0018]至[0021]段记载：“拉杆套232借由固定支架组234a、234b、234c安装在输料罐本体的中空输料腔中”“拉杆套末端通过第二固定支架234b或第三固定支架234c定位”“第三固定支架234c设置在出料斗部位”“第二固定支架234b设置在第二氮气吹扫装置27之上的位置”“在拉杆套中部设置用于加强定位的第一固定支架。”在涉案专利说明书的“具体实施方式”[0071]段中进一步记载：“拉杆套具有容拉杆沿竖直方向上、下自如拉动的拉杆套通孔2320，该拉杆套通孔与输料罐本体的拉杆装配孔213保持同心，以确保拉杆能在较狭小的孔径内自如伸拉”。说明书[0074]段记载：“罐体深度与拉杆的粗细、拉杆护套的内径应相互匹配适应，以避免因拉杆过细、过长出现不直或折断等故障，因此在罐体的竖直尺寸较大(罐体比较深)，相对拉杆又比较细的情况下，本案又提供一种实施方式的下料活塞单元23。”说明书[0083]段记载：“拉杆套的顶端固定于输料罐本体顶部，拉杆套末端通过第二固定支架234b或第三固定支架234c定位，除此以外，进一步地在拉杆套中部设置第一固定支架234a，加强定位，以确保拉杆套在输料罐本体中保持竖直不弯，且安全、稳固。”本院认为，根据说明书中的上述内容，除了权利要求1中的拉杆套之外，涉案专利中还设置有用于“加强定位”的第一固定支架，该固定支架上相应具有用于容纳拉杆套通过的通孔。对此，涉案专利权利要求2中进一步明确限定：“所述拉杆套借由固定支架组安装在输料罐本体的中空输料腔中。”综上，在涉案专利中，设置在拉杆套中部的第一固定支架，以及在其中设置的通孔，均与权利要求1中的拉杆套属于不同的技术特征。
　　

其次，在技术方案A中虽然同样设置有拉杆，但并没有设置容纳拉杆的拉杆套。技术方案A的中空输料腔中的固定支架中间虽然设有容纳拉杆通过的支架通孔，但是该通孔与固定支架的高度和厚度基本相同，系用于容许拉杆通过。虽然该通孔客观上也可容纳拉杆沿竖直方向上、下运动，但与权利要求1中的拉杆套相比，技术方案A中的支架通孔的长度非常短，不可能起到“套”的作用。尤其是，该支架通孔也并没有如权利要求1限定的那样，“一端固定于输料罐本体顶部之拉杆装配孔(213)的位置”。综上，技术方案A中的支架通孔实质上对应于涉案专利中的第一固定支架上用于容纳拉杆套通过的通孔。技术方案A中的支架、支架通孔与权利要求1中的“拉杆套”相比，技术手段、功能和技术效果均具有实质性差异。尤其是，在涉案专利中明确区分了“拉杆套”和“第一固定支架”，且权利要求2中明确限定“所述拉杆套借由固定支架组安装在输料罐本体的中空输料腔中”的情况下，更不宜认定构成等同。综上，技术方案A中并不具有与权利要求1中的“拉杆套”“一端固定于输料罐本体顶部之拉杆装配孔(213)的位置”相同或者等同的技术特征。福瑞德公司有关技术方案A没有落入权利要求1的保护范围的申请再审理由成立。
　　

在技术方案A没有落入权利要求1限定的保护范围的情况下，也没有落入从属权利要求2、3的保护范围。
　　

(二)福瑞德公司有关权利要求1中的“料位开关”应适用禁止反悔原则的主张能否成立
　　

《专利权纠纷解释》第六条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”上述规定在司法实践中通常被称为“禁止反悔原则”。禁止反悔原则是对等同原则的必要限制，目的在于敦促当事人在诉讼活动中诚实守信，避免当事人在行政授权确权程序和侵权民事诉讼中对权利要求作出不一致的解释。通过适用禁止反悔原则对等同范围予以必要的限制，可以合理地确定专利权的保护范围，维持专利权人与被诉侵权人以及社会公众之间的利益平衡。
　　

本案中，联力公司在涉案专利授权前，对权利要求1进行了修改，在其中增加了技术特征“料位开关”。福瑞德公司主张该修改方式导致涉案专利被维持有效，应适用禁止反悔原则，不能在侵权诉讼中再就“料位开关”适用等同原则，即不应将技术方案A中用压力检测来判断铝粉是否已经排空的技术特征，认定为与“料位开关”等同的技术特征。
　　

本院认为，首先，在发明专利授权确权程序中，专利申请人有权依法提交意见陈述或修改权利要求。专利申请人在修改权利要求时增加新的技术特征，并主张修改后的技术方案是非显而易见的，是专利审查实践中的常见情形。虽然在权利要求中增加技术特征会进一步限定专利权的保护范围，导致权利要求的保护范围发生变化，但在没有其他证据证明权利人通过修改或者意见陈述“放弃”特定技术方案的情况下，不能仅仅由于在权利要求中增加技术特征，导致权利要求的保护范围进一步限缩，就认定权利人完全“放弃”了与该技术特征等同的其他所有技术特征，不能再就增加的技术特征主张适用等同原则。如此，会导致以增加技术特征的方式修改的权利要求的保护范围受到过度限制，被诉侵权人极易通过技术特征的修改、替换来规避侵权，导致权利人与社会公众的利益失衡。这样既与禁止反悔原则的目的不符，也与专利法保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造的立法目的不相适应。其次，关于禁止反悔原则的举证责任问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十三条规定：“权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃”。根据该规定，在权利人作出了限缩性修改或者陈述的情况下，在认定是否适用禁止反悔原则时，应当查明权利人是否通过“限缩性修改或者陈述”导致“放弃”了特定的技术方案，而不仅仅是考虑“限缩性修改或者陈述”是否对专利权的效力产生实质性影响。因此，被诉侵权人主张适用禁止反悔原则的，应举证证明权利人“限缩性修改或者陈述”的具体情形，以及是否权利人因此放弃了“被诉侵权技术方案”。而权利人主张“未导致技术方案的放弃”，不适用禁止反悔原则的，则应由权利人就“限缩性修改或者陈述被明确否定”承担举证责任。本案中，二审法院以“福瑞德公司不能证明联力公司在无效宣告行政程序中的相关陈述对涉案专利权的有效性已经产生了实质性的影响”为由，认为“在本案中不适用禁止反悔原则”，适用法律有所不当，本院予以纠正。
　　

本案中，虽然权利人在实质审查过程中修改权利要求1时增加了“料位开关”，涉案专利权最终被维持有效。但在无效程序中，并无证据证明权利人通过上述修改以及意见陈述，放弃了对通过压力检测来确定是否排空铝粉的技术方案主张等同侵权。因此，对于福瑞德公司有关本案应适用禁止反悔原则，不能再认定“料位开关”与技术方案A中的压力检测构成等同的主张，本院不予支持。
　　

鉴于在前述第一个焦点问题的基础上，本案已足以认定技术方案A未落入权利要求1的保护范围，故对于技术方案A中的压力检测是否与权利要求1中的“料位开关”构成等同特征，本院不再予以评述。
　　

(三)关于二审判决有关福瑞德公司应承担的赔偿责任的认定是否正确
　　

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照涉案专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《专利纠纷规定》第二十条第二款规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失”。
　　

本案中，技术方案A未构成专利侵权，福瑞德公司无需承担侵权赔偿责任。但需要指出的是，涉案专利权利要求1为产品权利要求，保护的是“放料装置”，虽然权利要求1保护的产品可以用于三乙基铝的生产，但仅仅涉及其中的“放料”步骤。权利要求1保护的既不是三乙基铝生产方法，也不能延及到实施该生产方法获得的最终产品三乙基铝。一、二审判决并未以被诉侵权产品“放料装置”本身的市场价值为依据，而是基于福瑞德公司使用被诉侵权产品“放料装置”，经过包括“放料”在内的等多个工序后才生产得到的三乙基铝来确定本案赔偿数额，有所不当，应予纠正。
　　

关于技术方案B，鉴于双方当事人均认可其没有落入涉案专利权的保护范围，故本院对技术方案B不再予以评述。关于联力公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题，本院亦不再评述。
　　

综上所述，一、二审判决有关福瑞德公司侵犯涉案专利权的认定有误，浙江福瑞德化工有限公司的部分再审申请理由成立。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
　　

一、撤销北京市高级人民法院(2017)京民终734号民事判决；
　　

二、撤销北京知识产权法院(2015)京知民初字第1848号民事判决；
　　

三、驳回天津联力化工有限公司的诉讼请求。
　　

一审案件受理费73400元，二审案件受理费73400元，共计146800元，由天津联力化工有限公司负担。
　　

本判决为终审判决。
　　

审判长王艳芳
　　审判员杜微科
　　审判员毛立华
　　二〇一八年十二月二十九日
　　技术调查官刘萍
　　法官助理刘海珠
　　书记员张栗萌