网络域名侵犯商标权判断规则的探索：评一起商标权纠纷案

原标题：网络域名侵犯商标权判断规则的探索——评家有购物集团股份有限公司诉贵州家有在线网络有限公司侵害商标权纠纷案

案情介绍

原告家有购物集团股份有限公司成立于2010年6月,并于2012年7月受让取得八件注册商标，其中第6693601号“jiayougo”商标，核定服务项目为第35类,包括广告、数据通讯网络上的在线广告等，有效期至2020年。被告贵州家有在线网络有限公司成立于2015年10月。2016年10月，原告申请保全证据公证，证实被告使用网络域名为“www.jiayou9.com”的网站销售民族工艺品、食品、日用品等商品，从事电子商务经营。

原告认为，被告使用的网络域名与其注册商标近似，且双方网站均从事类似电子商务服务,已造成用户混淆，侵害了原告的注册商标专用权，故诉至法院，请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失及维权合理支出、赔礼道歉。

一审法院认为，被告网站为销售者的商品进行广告宣传，促成销售者与消费者之间进行商品交易，与涉案“jiayougo”商标核定服务项目类似；被告域名主要部分“jiayou9”与涉案商标相比，二者拼音字母“jiayou”完全相同，数字“9”与字母“g”差异极小，在隔离状态下观察可认定两者构成近似；被告成立在后，对该域名主要部分并不享有权益，且足以造成相关公众混淆服务来源，故其注册、使用该域名不具有正当性。据此，一审法院判决被告立即停止侵权、注销侵权域名，并赔偿原告经济损失及维权合理支出[一审案号：（2017）黔01民初69号]。

二审法院认为，涉案商标核定使用的服务项目为第35类“广告、数据通讯网络上的在线广告、替他人推销”等，本类尤其包括为他人将各种商品归类以便顾客浏览和购买，这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或者电子媒介（如网站或者电视购物节目）提供。涉案域名指向的、被告经营的综合性电商平台，主要为顾客提供销售地方农特产品、鲜活农产品、民间工艺品等服务，服务功能和消费对象与原告相同，与涉案商标核定使用的服务类别类似。涉案两标识的主要组成部分“jiayou”读音相同，但这一拼音词组是常用词组,本身固有的显著性并不强，商标权人也不能因注册“jiayougo”商标而独占“jiayou”这一拼写方式；“go”与“9”读音明显不同，而“go”既是英文单词，又与“家有购”中的“购”谐音相同，故两标识的读音和含义均不近似。一般互联网用户在通过网络域名识别商品或者服务来源时，会施以较高的注意义务；涉案商标本身的市场识别功能并不强,认定其与其他标识构成近似的范围相对较窄，且判断时还应考虑作为互联网用户的普通消费者访问特定网站的操作习惯；被告网站首页标明了“家有在线”“JIAYOU9.COM”等字样。综上，虽然被告在近似服务中使用了与涉案商标有一定近似性的网络域名，但并不会导致相关互联网用户混淆，故不构成侵权。据此，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告诉讼请求[二审案号：（2017）黔民终822号]。

法官评析

商标法理论一般认为，侵害注册商标专用权主要应从商标是否近似、商品是否类似和相关公众混淆可能性三个方面判断,现行《商标法》第五十七条第一、二项亦作了相同规定。而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标法司法解释》）第一条第三项的规定, 将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。分析该条规定可知，对于网络域名侵犯注册商标专用权的判断实际上与通常商标侵权的判断是极为类似的，依然要从上述三个方面进行考量，以下分述之。

（一）商标近似

关于商标近似，《商标法司法解释》将其表述为“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名”，显然这里所称的与注册商标相同或近似的“域名”，主要是指完整网络地址中具有识别力和显著性的部分，即省略掉网址前缀、后缀的中间部分，该核心部分在一定意义上也等同于我们所称的“关键词”。《商标法司法解释》第九条第二项规定，文字商标主要应从读音、字形和含义三个方面进行比对，但是笔者认为，网络域名具备其特殊性，在比对时必须考虑互联网环境下一般用户对其的识记习惯，具体可将其概括为“读音、含义为主，字型为辅”。

目前中文网址的使用率与接受度并不高，常用的网络域名依然多由英文字母和数字组成，字母的组合一般为英文单词或汉语拼音拼写词汇，因此网络一般用户主要是依靠词汇的读音和含义来识记域名，而只有少数在字母组合方式上具有特点的拼写方式（如“dOiOb”）可通过字型记忆。因此，在将网络域名与文字商标进行比对时，应侧重比对词组的读音和含义。

本案中，原告注册商标“jiayougo”与被诉侵权域名的关键词“jiayou9”在外形上较为近似，但是其中的“jiayou”具有对应中文含义，可以被记忆为“家有”“加油”“佳友”“嘉友”等，而“go”为极为常见的英文单词，也可理解为“购”的谐音，其读音和含义都与数字“9”不同，因此在作为域名使用时两者并不构成近似。此外，“jiayougo”还与原告的字号及商标“家有购物”读音十分接近，更易于互联网用户识记，也难以与“jiayou9”相混淆。

（二）商品类似

关于商品类似，《商标法司法解释》将其表述为“通过该域名进行相关商品交易的电子商务”，从中可解读出三项内容：一是我国商标法理论一般不认可售前混淆（初始兴趣混淆），司法解释在此处也提出了“交易相关商品”的要求。据此，即使相关公众误认为某域名指向特定商品或服务提供者开设的网站，但访问后发现网站内容与该特定商品或服务完全无关，则此时并不存在侵犯商标权的情况；二是如果涉案商标为商品商标，则网站进行电子商务所交易的商品应是与该商品类别类似的商品；三是《商标法》中的“商品”也包含“服务”，因此也包含网站提供或推介与商标注册服务类别类似的服务的情况。

较为特殊的是，我国目前尚未开放普通商品批发、零售类（包括线上和线下）商标的注册，故此类服务使用的商标往往会注册在相关的其他类别上，如第35类中的“替他人推销”“广告”等。这一变通性做法有一定的合理性，但又对商标注册制度基本价值及公示公信原则提出了挑战，在司法实践中也引发了较多争议：有观点认为，应严格遵循商标分类的相应定义，“替他人推销”不包括经营者“自己”销售商品；但也有观点认为，应基于特殊情况和消费者认识对上述现象予以认可，防止不劳而获。目前，有关各方仍未对这一问题形成统一认识。

本案中，一、二审法院均认为被告网站为销售者的商品进行广告宣传，促成销售者与消费者之间进行商品交易，服务功能和消费对象与原告相同，与涉案“jiayougo”商标核定服务项目类似。为讨论方便，本文暂不考虑司法实践中的前述争议，而假设两者服务类别相同。

（三）混淆可能性

在对商标近似和商品类似进行比对后，往往还需要结合标识的显著性和知名度、相关公众注意力、被告使用标识的正当性等对相关公众的混淆可能性进行综合评估，而认定构成侵权，需要标识达到《商标法司法解释》所要求的“容易使相关公众产生误认”的程度。

如不考虑前述商品类别问题，并认为本案双方当事人均为电子商务经营者即网络销售服务提供者，则相关公众主要为通过互联网访问网站、购买普通商品的消费者，即互联网一般用户。笔者认为，本案在评估相关公众混淆可能性时，同样需要考虑互联网环境下一般用户的使用习惯，着重考察搜索引擎和浏览器地址栏填充的结果。

在实际使用互联网时，一般用户在对域名中的核心词汇不熟悉、记忆不准确的情况下，往往会基于模糊记忆输入关键词，利用搜索引擎或者浏览器的地址栏填充功能进行相应检索，因此这一检索结果对用户是否会混淆商标与域名起着十分重要的影响。例如在本案中，笔者分别选取国内较为常用的搜索引擎对"jiayou“" jiayougo”和“jiayou9”三个关键词进行检索，结果如下表【1】：

从表中可见，搜索“jiayou”关键词，只有必应搜索引擎的较后结果页能够显示原告的网站；搜索“jiayougo”，多数搜索引擎可以得到原告的网站；而搜索“jiayou9”，只有百度搜索引擎可以检出被告的网站。因此，一般互联网用户通过前述三个关键词、用常用搜索引擎进行检索，均无法同时检出原、被告双方的信息和网站，搜索涉案商标“jiayougo”也不会检出被诉侵权域名及网站。

运用国内常用网络浏览器的地址栏联想、填充功能，输入同样三个关键词，结果如下表：

从表中可见，在上述五款浏览器地址栏中输入“jiayou”时，无法填充出原、被告任何一方的网址，而输入“jiayougo”或“jiayou9”均无法联想出对方的网址，因此也不会造成一般用户误认混淆。

综上，结合两标识各自的显著性和知名度均不高的情况，最终可以认定，互联网一般用户对被诉侵权域名指向的服务提供者和涉案注册商标指向服务来源间的关系不易产生混淆。此外，笔者认为，裁判者似可以发展的眼光对未来进行合理的审视与预测，在一定程度上考虑双方当事人在今后的业务拓展、宣传推广、知名度提高等商誉的积累和变动情况——这很可能会导致上文所述搜索引擎和地址栏填充结果发生变化，而相关公众对涉案商标和域名的认识也可能随之改变。在双方当事人均经营电子商务的情况下，为防止消费者在今后可能出现混淆误认，避免权利人可能受“一事不再理”规则的羁束，似可考虑责令权利在后者（本案中为被告）在其网站中附加适当的、足以使相关公众区别商品来源的其他标识。

与《网络域名司法解释》的关系梳理

最高人民法院制定有《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名司法解释》），其与前述《商标法司法解释》的规定间的关系需进一步厘清。

（一）《网络域名司法解释》区分驰名商标和一般注册商标，对其提供不同程度保护

该司法解释第四条第二项规定，对于注册商标调整被告域名或其主要部分与其相同或近似的行为，而驰名商标则可以延及对其的复制、模仿、翻译或音译；第五条第一项规定，为商业目的将他人驰名商标注册为域名的，可以直接认定被告对该域名的注册、使用具有恶意。《商标法司法解释》虽未做此区分，但结合《商标法》第十三条和第四十八条，似乎也能够为驰名商标提供更大保护。

特别需要注意的是，本案中注册商标并非驰名商标，而对驰名商标往往有提供更强保护的必要，也会使相应判断标准进一步扩张，这也可以理解为评估混淆可能性各因素间的权重发生了变动。如最高人民法院在（2015）民提字第37号米其林集团总公司与李道伟、青岛森麒麟轮胎有限公司、森泰达集团有限公司侵害商标权纠纷一案中认为，米其林公司主张保护的第136402号“MICHELIN”商标于2000年6月被列入全国重点商标保护名录，在森泰达公司、森麒麟公司成立前，该商标即具有较高的知名度，且标识的固有显著性较强；由森泰达公司注册、森泰达公司和森麒麟公司共同使用的域名的主要部分为“cenchelyn”，与“MICHELIN”相比，除前几个字母“cen”和“MI”上存在差异外，两标识后六个字母的拼写方式高度近似，整体视觉效果较为接近，且发音相近；森泰达公司曾为米其林公司的经销商，对米其林公司及其商标的情况应当非常了解。因此，法院认定森泰达公司、森麒麟公司在同一时期，同时使用“cenchelyn.com”作为域名，并通过该域名从事相关商品的电子商务，容易使相关公众产生误认，构成对米其林公司注册商标专用权的侵害。

（二）《网络域名司法解释》提供了防止售前混淆的保护

该司法解释第五条第二项规定，为商业目的注册、使用与原告的注册商标相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的，应当认定被告对该域名的注册、使用具有恶意。该条规定对被诉侵权域名指向网站的内容并没有要求，只要造成网络用户混淆、误导其访问即可，实际上为权利人提供了防止前文所述的售前混淆的保护。但需注意，这一保护往往是出于对互联网不正当竞争中诱导访问、恶意争夺流量行为进行规制的目的，是通过《反不正当竞争法》而非《商标法》来实现的，与《商标法》及其司法解释的规定并不冲突。

（三）两部司法解释着眼点不同

两部司法解释都包含保护权利人正当合法权益、防止相关公众误认混淆的价值目标，但着眼点有所不同：《网络域名司法解释》更关注被告使用域名的正当性（包括是否具有恶意），而《商标法司法解释》则更注重侵害商标权的传统判断规则。实际上两者间存在的这一差异并非是难以调和的——商标侵权判断标准中对相关公众混淆可能性的评估，本就包含对被诉侵权者行为正当性的判断。

（四）制定时间与调整范围的差异

《网络域名司法解释》涵盖了各种侵权和不正当竞争行为，调整范围十分宽泛；《商标法司法解释》制定在后，对网络域名侵犯商标权进行了专门规定，确立了符合商标法理论的判断标准。

综上，笔者认为，在审理网络域名侵害商标权案件时仍应以《商标法》及其司法解释规定的判断规则为标准，但在认定商标近似、商品类似和相关公众混淆可能性时，需考虑互联网环境的特殊性，关注网络一般用户的使用习惯和电子商务的特点；同时，在对混淆可能性尤其是标识使用的正当性进行评估时，可以适用《网络域名司法解释》的相关规定。

注释：

1 检索时间截至本案二审判决前。