销售合同中的保密条款是否构成使用公开？

国家知识产权局专利复审委员会 李礼 吕东

【理念阐述】

根据现行专利法的规定，现有技术应当是在申请日以前处于公众能够获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。应当注意的是，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括根据其商业关系、或可以确定的事实和证据、或诚实信用原则或商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默示的保密情形。

在审查实践中，该技术内容是否处于保密状态，即技术内容是否仅面对特定人公开还是处于公众可以得知的状态是其中一个判断难点。对于一般的购销合同（买卖合同）关系来说，购销合同履行之后，即购买者支付货款，销售者交付货物，货物的所有权转移至购买者之后，购买者即获得对货物的占有、使用、处置的权利，而没有对所购买的商品所包含的技术内容予以保密的义务。另一方面，销售者公开销售其产品等，面向的是公众，此时已经使所销售的产品等处于任何人想得知就能够得知的状态。所以通常的产品销售是一种公开行为，公开销售是构成使用公开的最常见的形式。而若供销双方存在委托研发、委托加工产品试用等关系，出于特定商业行为彼此之间对于该产品的技术内容存在明示或默示保密义务的，则该销售行为是面向特定人的，该销售行为并不会造成该产品所涉及的技术方案处于公众可以得知的状态。

对于该类问题，在具体的审查实践中，首先应根据该销售合同的内容判断订立该合同的双方是否存在特定关系，例如合作产品研发、委托加工、试用等，因为一项发明创造的完成过程，常常不可避免地需要与他人合作完成，这种合作包括共同设计、委托加工、对产品性能的测试和试用等等，具有上述关系的主体之间所签订的合同中通常包含相应保密协议以来明确规定双方的保密义务，依此来保障产品研发、生产过程、以及测试阶段处于保密状态。即使没有订立相关保密协议，但按照商业习惯，承揽加工者、产品试用者、被委托加工者对加工、试用过程中了解到的技术信息也应有默示的保密义务，属于特定人。

其次，对于存在上述关系的一般推定该产品处于保密状态，但若确有证据足以证明具有保密义务的获知者实际上没有履行保密义务或由于其他原因而造成相关技术内容被公开的，则也应据此确定该产品的技术方案处于公众想得知即可得知的状态。

最后，若并未存在上述特定关系，在产品销售活动通常针对的并非是特定的人，而是任何有购买意愿、并最终与销售方就销售行为达成一致的购买者，作为产品供应者的销售者其这一销售行为就达到使其产品面向公众公开的状态。一般而言产品是技术信息的载体，当产品因销售行为产生物权转移时，其技术信息也随之由技术所有者转移到购买者，若产品的购买者是一般公众中的成员，则产品所携带的技术信息也会随产品的公开销售而被公开。

【案例演绎】

某无效案件涉及一种尼龙双U型单焊头上止机，该设备应用于拉链制造领域。国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）在无效决定中从该合同的保守商业秘密、知识产权这一条款的设立本意、该销售合同本身的性质、一般商业行为中的惯例等三个方面进行了详细地阐述和分析，最终认定该合同第9条中的约定并不能影响在相关销售行为中上止机设备已处于公开销售的状态，并依据该使用公开证据宣告该专利全部无效。

该案中，无效宣告请求人提交了包括有公证视频、销售发票、产品送货单的一组证据，用以证明专利权人将其制造的尼龙双U型单焊头上止机设备在该专利申请日前已销售给高士欧的拉链(深圳)有限公司（下称高士公司），该使用公开行为致使该专利不具备创造性。双方当事人就上述销售行为并无争议，但专利权人提交了一份销售合同，主张该销售合同即为请求人提交的证据中所涉及的销售行为的销售合同，在该销售合同中特别约定了保守商业秘密、知识产权的条款，即“9条款为保守商业秘密、知识产权。合同中的甲方（高士公司）负有谨慎保护乙方（专利权人）商业秘密及知识产权的义务。未经乙方书面允许，甲方应杜绝第三方接触乙方提供的设备，但不包括运输，搬运和为设备提供电／气安装的行为，甲方不得为抄袭该设备的任何人提供帮助。任何一方对因采购而获知的另一方的商业机密负有保密义务，不得向有关其他第三方泄露”。据此以证明高士公司与专利权人签订的销售合同中具有保密条款，在该条款约束下销售该设备实际上属于试用销售的行为，并非处于普通公众想得知就能得知的状态，因此该销售行为不构成专利法意义上的使用公开。

该案的争议焦点在于请求人主张的销售行为是否由于销售合同中存在保守商业秘密、知识产权的相关条款而使得销售出的产品无法处于公众想得知就可得知的状态。

对此，合议组认为：首先，该合同中第9条的约定，实际是约定禁止高士公司在未经专利权人授权的情况下，发生为意欲抄袭或仿制该台上止机设备的第三方提供任何便利的行为，但是除此之外，没有限制任何没有抄袭和仿制意图的公众获悉、了解该设备，因此这实际上并不能表明专利权人向高士公司销售该台设备是处于一个保密销售或者定向销售的状态。

其次，该份销售合同从形式上看来是一份常规的格式合同，具有一般销售合同的典型特征，虽然专利权人主张属于产品试用性质，但销售合同中并未对此事项进行相关约定，并且专利权人也没有提交任何有说服力的证据能够证明专利权人与第三方公司之间发生的这一销售行为是面向特定人的销售行为，例如存在合作产品研发、委托加工、产品试用等二者之间出于特定商业行为而存在明示或默示保密义务的、或是该销售行为存在明显的排他因素，因此仅基于该份销售合同，不能证明专利权人未向除第三方公司以外的其他人销售过上述设备，更不能说明购买过上述设备的其他人未公开使用过或以其他方式公开过该设备；关于判断合同中的保密条款是对何种行为的约束，该约束是否会影响该产品处于专利法意义上的公开状态。该案中虽然合同中具有保守商业秘密、知识产权的条款，但该条款是对购买方不得为抄袭和仿制提供便利的约束，并不能依此证明该销售是保密的或者双方为特定关系人，则该销售是销售者公开销售其产品，是一种公开行为，面向的是公众，此时就已使所销售的产品处于公众想得知就能够得知的状态。

与此同时，按照社会上的一般销售常识，专利权人作为设备制造商和销售商，其一般商业目的就是要将其制造的设备销售出去，任何拉链制造商均可以通过正常的销售渠道向专利权人购买获得上止机设备，即使专利权人与每个购买主体签订的销售合同中均包含上述条款，也均是约束买方不得为抄袭和仿制提供便利，专利权人与各个买方之间的销售行为事实上已经构成了一种公开销售行为，因此该条款的存在并不能影响在上述销售行为中该台上止机设备已处于公开销售的状态的认定。

此外，该案件中涉及销售行为的恰好为专利权人，作为销售行为的一方更容易提供其他证据来能够证明请求人主张的销售行为并非是普通的销售行为，但专利权人除提供上述销售合同以外也并未提供相关证据证明其所主张的买卖双方存在试用关系，对合议组判断该销售行为为一般公开销售行为的心证过程中起到辅助影响因素。

综上所述，不能仅凭普通销售合同中的保密条款就来否定销售行为已构成公开销售，而应结合相关证据等综合分析判断该销售行为是否属于公开销售行为，由此判定该销售行为是否可构成专利法意义上的使用公开。该案中基于双方所提供的证据可以认定请求人提交的证据中涉及的上止机设备由于已经公开进行了销售，使得该设备已经处于社会公众想得知就能够得知的状态，因而构成了专利法意义上的使用公开，并且由于该销售行为发生在2012年底，早于该专利的申请日，因此涉及的上止机设备能够构成该专利的现有技术。