关于商标商业维权案件所涉法律问题的分析认定

（作者：蔡伟、欧群山  福建省高级人民法院）

一、商标商业维权案件的概念和特点

近年来， 各地法院受理的知识产权案件均呈上升较快之势， 导致案件增多的一个主要原因就是商业维权案件（ 或称关联案件） 不断增多，而其中的商标商业维权案件则又占据较大比例。从权利类型来说， 商标、 专利、 著作权和不正当竞争领域均存在商业维权现象， 而商标商业维权案件则最具有代表性， 故本文也仅就商标商业维权案件展开讨论。 从知识产权法律概念来说， 商标商业维权案件并非一类新型的、 独立的案件类型。 此类案件的法律本质仍是属于商标侵权的诉讼类型， 从案由上来说， 也只是归入侵害商标权纠纷这一四级案由。 但商标商业维权案件在具体特征、 裁判思路、 证据规则等方面又和一般的商标侵权案件有所区别， 从而引起司法和理论界的关注。

商标商业维权案件亦可称为商标关联案件，其共同特征在于原告均为同一主体， 在同一法院对该地区的同类型经营主体同时发起多起侵权诉讼， 其诉讼请求、 事实理由、 诉讼标的、 证据均高度雷同、 如出一辙。 原告就同一项权利在福建省乃至全国多地法院均以相同模式提出多起诉讼， 其个案诉讼成本相对较低， 以最终获得经济赔偿为诉讼目的。 商标商业维权案件大量产生的根本原因还在于商标权利人出于维护自身知识产权合法权益、 遏制侵权行为、 确立市场竞争优势的目的， 但由于此类案件具有以维权为表象、 以获利为目的、 以商业化方式运作的突出特点， 从而获得了商业维权的提法[1]。 以福建法院[2]为例，近年来， 就在不同时期受理了一大批商标商业维权案件， 如“PUMA”商标维权案件、 “珍视明”商标维权案件、 “康恩贝”商标维权案件、“五粮液”商标维权案件、 “茅台”商标维权案件、 “红双喜”商标维权案件、 “中华”商标维权案件、 “六神”商标维权案件等等。

通过对商标商业维权案件进行分析， 可以发现， 商标商业维权除了一般性商业维权案件的的共同特点外， 还具有区别于其他商业维权的特有特征： 一是权利人商标多为世界或者国内知名品牌。 仍以福建为例， 法院受理的案件中“PUMA”商标为世界知名的运动品牌， 而“珍视明”商标、 “康恩贝”商标、 “五粮液”商标和“茅台”商标则均是国内具有较高知名度的药品及酒类品牌； 二是所涉商品绝大部分为日常生活用品， 如服饰、 体育用品和洗涤类、 药品、 烟酒类产品； 三是被诉侵权方绝大多数为销售商，个别为生产商。 而销售商则主要是从事零售业务的个体商贩、 小超市； 四是取证方式固定， 侵权事实比较清楚。 维权方一般是由诉讼代理人和公证人员通过向侵权方购买侵权产品并将购买过程进行公证对证据进行固定。 侵权方在庭审中对销售侵权商品的事实一般并无异议， 案件的争议焦点主要集中在是否有合法来源及侵权损害赔偿数额的确定上； 五是维权方在诉讼策略上往往采取在一个地区先试探性起诉一两件， 在通过个案掌握法院的裁判尺度、 审理思路， 特别是判赔金额的具体标准之后， 视情况进行下一步的诉讼。 如果前案得到支持， 就按照之前的模式批量起诉。如果前案未能得到支持或全部支持， 就改变或调整诉讼策略后再行起诉。

二、商标商业维权案件审理中一些问题的认定与处理

1、对维权方提供的公证书的审核问题。 如上所述， 商标商业维权案件中， 维权方主要是通过公证方式进行批量的证据保全， 就是对同一个地区涉嫌侵权的所有主体由同一批诉讼代理人和公证人员集中进行公证保全， 业内称为“扫荡式”保全。 这种保全方式常涉及两个争议问题： 一是公证机关异地保全的合法性问题； 二是公证内容的真实性问题。 对于公证机关异地保全， 由于并不为《 公证法》 和《 民事诉讼法》 等相关法律所禁止， 实践中对于外地公证机关在当地进行公证保全的合法性是予以认可的。 而公证内容存在的问题主要有： 提交的实物产品与购买小票上的品名不一致、 只有一个公证人员进行公证、 在相同时间内同一批公证人员同时对几家销售商进行了公证保全等。 对此， 法院掌握的尺度是严格维权方的举证责任， 对存疑的公证文书在维权方未能作出合理解释的情况下不予采信， 促使依法合规公证， 防止诉讼代理人与公证人员串通， 以维权为名损害他人权益。

2、对假冒商品的认定问题。 实践中， 一般将侵权商品分为普通侵权产品和仿冒商品。 普通侵权商品只是为了傍名牌， 追求商标标识上的相同相似， 以此达到混淆消费者的目的， 而其他包括生产厂家在内的产品信息与正品并不一样， 认定是否侵权， 按照法律规定的要件进行判断即可。而所谓假冒商品， 是指从商标到装潢、 产家信息等全面仿冒， 最典型的就是假烟、 假酒类商标侵权案件。 如“茅台”酒、 “五粮液”酒商标侵权案件、 “红双喜”乒乓球商标侵权案件均属于此种情形。 实践中争议较大的就是对假冒商品的认定问题， 销售商往往辩称其销售的就是正品， 特别是在一些销售商不参与诉讼的情况下， 认定被控侵权产品的真伪就成为案件审理的一个难点。笔者认为， 此时应强调维权方的举证。 举证内容主要包括： 防伪标志、 权利人出具的鉴定报告、真品与被诉商品的比对（ 材质、 关键部位设计的独特性、 价格差距） 、 行政处罚决定书等。 法官可以根据上述举证内容对被控侵权产品的真伪进行综合判断。 [3]

3、关于合法来源抗辩的审查标准问题。《 商标法》 规定， 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品， 能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的， 不承担赔偿责任。 因此， 案件审理中几乎所有的被控销售侵权产品的销售商都会抗辩称商品有合法来源。 因此， 案件审理的焦点转为对销售商提供的合法来源证据的审查上。 笔者发现， 由于在商标商业维权案件中被控侵权方多为个体户性质的小商小贩， 法律意识不强， 不注重保留进货凭证和销售发票或者根本没有开具相关凭证发票， 对于合法来源的证据提供上存在举证不能， 或者举证欠缺的问题。 对此， 法官在处理时存在分歧意见。 一种意见认为应严格举证责任， 对于没有提供完整进货凭证和正式销售发票的销售商， 不应视为具有合法来源； 另一种意见则认为考虑到小商户多是终端销售商， 举证能力较弱， 不宜将举证标准定位太高。 笔者认为，在商标商业维权案件中， 法官尤其需要充分运用证据规则， 在当事人之间合理分配举证责任。 关于合法来源证据的审查标准应当根据主体身份有所区别。 在审查小商户的合法来源上， 不一定非要按照《 商标法实施条例》 第79条的规定严格套用。 应当考虑被告的举证能力、 行业经营习惯等， 适时在原、 被告之间转移举证责任。 即使没有买卖合同、 发票等证据， 仅有一些收据类的非正式单据， 也应当结合具体案情来认定， 必要时可以对上级批发商进行调查核实。 对于较大规模的商户特别是位于城市中心的超市等销售商， 对合法来源的审查则应严格些。 这样有助于树立一种引导经营者合法经营、 开具和保存正式交易文件的行为指引， 从长远看， 对税收和商品合法流转都具有积极意义。

与上述销售商为了追求免责而对合法来源进行积极举证不同， 实践中还有一种特殊情况是有的个别销售商与上游批发商或者生产商之间达成攻守同盟。 在案件诉讼发生后， 生产商可能会要求销售商故意不提供来源， 在法院判决销售商承担赔偿责任后， 赔偿款实际是由生产商来支付的。 因为从赔偿标准来说， 生产商或者批发商从侵权情节来说， 需要承担的赔偿责任显然要比一般的终端销售要重。 笔者认为， 对于这种故意隐瞒证据， 与侵权产品生产商和上游批发商达成攻守同盟的销售商， 应认定其侵权的主观恶意明显， 可以适用《 商标法》 关于惩罚性赔偿的相关规定， 加大赔偿力度， 给不法销售商以震慑，从而通过案件的示范作用引导销售商规范经营行为， 从合法渠道进货， 真正从源头上遏制商标侵权行为。 当然， 对于销售商是否存在故意隐瞒来源的事实一定要结合案件具体情况， 在有充分证据证明的基础上进行慎重认定， 防止裁判中滥用惩罚性赔偿条款， 造成判决的不公正。

4、关于法定赔偿方式的适用问题。 《 商标法》 第63条规定， 侵犯商标专用权的赔偿数额，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定、 侵权人因侵权所获得的利益、 商标许可使用费的倍数以及根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的法定赔偿四种方式进行确定。 从上述条文规定的原意来看， 明确了对赔偿方法的适用要求依序进行， 也就是在前一种计算方法难以确定损害赔偿数额的情况下， 才适用后一种计算方法确定损害赔偿数额。 法律规定损害赔偿方法应当依序适用， 本意在于强调查明实际损失和侵权获利， 强调损害赔偿方法应当是以侵权损失和侵权获利为主， 法定赔偿为辅。 但实践中在适用这些规定时仍然存在一些问题。 一是权利人的举证责任如何认定和把握。 法律规定赔偿方法要依序进行， 这个规定是对法官适用法律的指引，也是对权利人主张损害赔偿如何举证的指引。 因为查明实际损失和侵权获利的前提仍在于权利人的举证， 权利人同样也应当就赔偿方法的依序适用承担举证责任。 但实践中绝大多数案件权利人在起诉时仅主张因侵权人的侵权行为， 给权利人造成巨大损失或者因侵权获利巨大， 要求赔偿多少金额。 但在具体赔偿方法适用的举证上并不积极， 只是简单寻求法院给予法定限额下的赔偿。法院对权利人的举证缺乏引导和释明， 很少审查权利人要求法定赔偿是由于客观上的举证不能还是主观上的怠于举证。 对于权利人怠于举证需要承担什么样的法律后果也缺乏规定。 二是在权利人有确切证据能够证明侵权获利大于侵权损失时， 或者依据后一顺位的赔偿方法可以获得较前一顺位的赔偿方法更多的赔偿时， 还要求依序适用赔偿方法， 是否对权利人造成不公且会放纵侵权。

如上分析， 由于实际损失和侵权获利在审判过程中难以查明， 许可费方面的真实性往往存疑， 法定赔偿成为法官在赔偿方法适用上的重点。 笔者通过调研发现， 福建法院适用法定赔偿的比例一直居高不下， 甚至呈现逐年递增的态势。 经统计， 2013年至今， 在商标商业维权案件中， 法定赔偿的适用比例平均达到93%以上， 个别地区则基本接近100%。 过多适用法定赔偿带来如下问题： 一是维权方获赔数额较低。由于法定赔偿的实质上就是酌定， 法官出于保守性的考虑， 在赔偿数额上往往偏低， 根据统计，法院支持的赔偿数额基本上未超过原告诉讼请求的50%， 支持比例与案件数呈反向分布。 二是法官自由载量权过大。 金额上畸轻畸重， 判决文书过于简单， 对于赔偿金额所考量的计算依据一笔带过。 大部分案件在确定赔偿额时只是格式化地表述为考虑侵权行为的性质、 期间、 后果， 商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定， 并没有具体的展开分析， 给人一种感觉， 所谓的裁量理由就是没有理由。 从统计来看， 适用法定赔偿的案件在支持比例上一般不会超过当事人主张金额的50%， 一方面可能是法官在裁量上的保守， 但另一方面笔者认为这种保守恰恰说明法官心里没把握。 三是举证责任分配被忽略， 诉权滥用。 法定赔偿赋予法官的自由裁量的设置却基本免除了当事人举证的责任， 一些当事人甚至法官似乎认为知识产权案件中无须提供证据证明损失， 略去证据认定的必要程序， 这样的判决容易导致赔偿数额认定的随意。 前面也提到过， 当事人即使怠于举证， 直接要求适用法定赔偿， 目前也并不需要承担相应的法律后果， 客观上又造成当事人主张赔偿方法的随意和滥用。

三、关于加强商标商业网维权案件审理的建议

1、应当理性对待商标商业维权行为。 知识产权维权日趋商业化是近年来知识产权领域争议较大的问题， 存在不同的评判观点， 商标商业维权也不例外。 有观点认为， 商标商业维权行为会导致所谓的恶意维权， 或者会把司法作为收钱的工具。 有些法官甚至会为此而产生司法被不适当利用的挫败感或者消极情绪。 但笔者认为， 由于商业维权模式并没有违背法律规定和相关政策， 不存在违法性问题， 不属于恶意诉讼的范畴。 最高人民法院对此的态度也是认为， 商业维权案件目前来看还没有负面的作用， 积极的成分更多些，应当是加以引导， 充分发挥其积极层面的意义。有专家也认为， 从知识产权的商业性和知识产权诉讼市场化的趋势看， 商标商业维权恰恰与知识产权本身的属性并无抵触， 且能够以市场运作的方式较高效率地实现知识产权的价值。 所以， 从主导的角度看， 目前还没有看出商业维权的主导方面是负面的。 [4]知识产权商业维权诉讼一方面具有存在的合理性， 另一方面作为新生事物亟需规范。 处理知识产权商业维权案件应当树立的价值取向， 一是以提升知识产权司法保护水平为导向。 诉讼只是手段， 而创造一个权利得以正当行使的法治环境才是终极追求， 在这一点上， 商标商业维权诉讼亦不能例外。 二是遵循诚实信用的基本行为规则。 要防止商标商业维权诉讼的发起者为了实现一已之利而无视根本的诚实信用， 实施诸如陷阱取证、 重复索赔之类的诉讼行为。 三是寻求私权利与公共利益的平衡。 在商标商业维权诉讼中， 尤其应当关注处理结果与方式是否有利于规范市场行为和相关行业健康发展。 [5]

2、加强对法定赔偿的依法适用和裁判文书的说理。 法定赔偿在司法实践中的适用虽然存在这样那样的问题， 但从目前的审判情况来看， 法定赔偿的适用在一个较长的时期内仍将是主要解决方案， 对法定赔偿的态度不应当是摒弃， 而是如何在现有的法律框架内进一步完善规范。 对此笔者提出如下建议： 一是应当注意区分不同的商品类别。 对涉及药品、 食品等与人体密切相关的侵权商品在确定赔偿额时应当从重从高， 对其他普通侵权产品则应视情况依法判赔。 我国的知识产权保护总体司法政策是： “加强保护、 分门别类、 宽严适度”， 这对法院在商标商业维权案件中适用好法定赔偿也是一个很好的指引。 福建法院近年来就针对各类商标商业维权案件通过会议纪要的形式统一了每一类案件的赔偿标准和具体方案， 方案既规定了赔偿基数， 又赋予各地法院结合当地经济水平和案件具体情况进行裁量的浮动空间。 从执行的效果来看， 还是不错的。 二是完善裁判文书的阐述规则， 将法官自由裁量的心证过程书面化。 虽然在案件审理中权利人的损失或是侵权人的利益很难直接获得， 但涉案商标的知名度、 被控侵权人的经营规模、 经营时间、 权利人的合理开支等还是能够查清的， 在事实查明部分均应有所反应， 这些都将为本院认为部分论述时的酌情认定提供事实支撑。 [6]因此， 法官在文书中应当尽量细化法定赔偿的裁量理由， 强化逻辑推理和法律论证， 把裁量和心证的理由尽量外化为裁判理由， 增强裁判的信服力， 防止滥用裁量权。 福建法院每年都会开展优秀裁判文书的评比活动， 目的就是在于挖掘和推广一批在事实查明、 法律适用、 说理论证方面形式内容俱佳的文书， 起到示范作用。 实践证明， 这也是一项很好的举措。 三是可以考虑建立法定赔偿酌定因素的分类机制。 建立这一机制的基础在于各因素对法定赔偿数额所起的作用有明显区别。 商标的价值因素、 侵权行为人的主观恶意程度、 侵权行为的性质以及侵权行为人的经营规模等因素对法定赔偿数额所起作用的比例超过70%， 起决定性作用； 而诸如侵权期间、 后果、 许可使用费、 侵权行为发生的地点以及被告是否缺席审判、 是否恶意拖延诉讼等因素对法定赔偿数额所起作用的比例不到30%， 起补充性作用。 据此， 可将法定赔偿的酌定因素分类两类： 一是核心因素， 即上述对确定赔偿数额起决定性作用的因素； 二是情节性因素， 即上述起补充性作用的因素。 [7]四是加强法院证据保全力度， 发挥知识产权举证妨碍规则的作用。 从实践来看， 法院的证据保全工作是否及时、 到位， 对后期案件审理时查明侵权获利等重要事实有着非常重要的关联。 另外， 如上分析， 法定赔偿适用泛化的根本性的原因仍在于权利人的举证难。 解决这一问题， 知识产权损害证明的举证责任应该受到重视， 举证妨碍规则尤其需要得到关注。 对此， 《 商标法》 已经通过立法将举证妨碍的适用条件及法律后果予以确立， 需要法官在审判实践中依法公正适用这项规则， 真正发挥其在加强保护、 遏制侵权上的作用。