浅析同人小说中的著作权侵权与反不正当竞争

作 者 | 刘清格 中国社科院研究生院法学硕士研究生
指导老师 | 周 林 中国社会科学院法学所副研究员

同人小说是指“利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。[1]”创作同人小说不是对原作的简单抄袭，而是利用原作品中的人物名称、性格、背景、人物关系等某些元素加以续写，或再次创作，从而形成不同于原作品但又在部分元素上与原作相联系的新小说。这种小说一方面是为了满足原作读者意犹未尽的阅读需求从而创作出来，另一方面不免有后创作人搭原作者便车之嫌。大部分同人小说起初单纯是为满足个人创作愿望或是原著读者的需求，随着网络阅读平台发展，同人小说已经进入市场并开始商业使用。一些同人小说作者不仅凭借在网络平台上发表同人小说获得了读者支付的大量“赏金”，而且试图通过改编为影视作品等商业行为获得更大的利益，由此引发了原作者与同人小说作者之间的著作人格权和财产权上的纠纷。本篇文章将分别从著作权法和反不正当竞争法层面对同人小说作者的行为进行分析，试图梳理同人小说作者和原作者间的权利界限并分析同人小说的二次创作行为是否侵权。

一、依据同人小说的作品性质的不同分析路径

同人小说在创作上并不限于基于原作品背景续写。大部分同人小说是将原作品的人物抽离出来，在转换时空或风格后进行二次创作。因此，同人小说的作品类型和性质对其是否侵权的判定非常关键。如果同人小说是完全依据原小说进行续写创作，并没有脱离原有人物背景，很可能由于实质性相似而侵犯原作者著作权。如果同人小说仅抽离出部分人物或仅使用了原作的简单情节，那么很可能不侵权或者作为“演绎作品”须经原作者许可才能使用。

1. 因实质性相似而侵权

实践中判断作品是否抄袭而侵犯他人著作权的标准是接触加实质性相似。部分同人小说是完全建立在原作品之上来进行的续写，在未脱离原人物形象与原作品特定背景而续写的情况下，很容易与原作品实质性相似而侵权。这种侵权与一般抄袭侵权并无特殊之处，都是基于思想与表达二分法上出于对原作品表达的保护。但是大部分同人小说并非能够通过实质性相似就能判断出侵权与否。以《此间的少年》引发的纠纷为例，江南在撰写小说时借用的是金庸各小说中的人物姓名与部分简单的人物性格，从小说情节上看不仅故事发生时空不同，具体情节也并无相似之处，因此不能凭两部作品的实质性相似而判定侵权。

单就作品角色形象的部分而言，美国汉德法官在Nichols v. UniversalPictures Corp.一案中确立了“摘要层次法” （abstractions）并且认为“角色形象愈缺少发展，受版权保护的可能性愈少。[2]” “故事或角色是否受保护，取决于它们在一单独作品中的复杂性或者故事发展。[3]”也就是说，角色丰满与否、与故事发展联系紧密程度与受保护的可能性紧密相连。如果同人小说借用的人物形象仅包含单一人物性格并且已经脱离了原作品的故事情节，那么很难判定其借用行为已经侵权。因此学者也指出“在奉行思想表达二分法和独创性保护原则的现代版权法法理机制下，对虚拟角色提供与作品本身相同法律保护是很困难的。[4]”另外，单纯借用人物姓名也很难判定为侵权，人物姓名仅为几个字，如果脱离原故事情境抽离出来基本没有任何含义，自然也很难成为著作权保护所保护的对象即思想的表达。

2. 未经原作者许可进行演绎行为而侵权

我国《著作权法》并没有规定概括性的演绎权，在《著作权法》仅列举了4项演绎权即摄制权、改编权、翻译权和汇编权。同时《著作权法》第12条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”同人小说是否属于“演绎作品”并受到限制，按照法律规定应从其是否落入到改编权的权利范围内入手。

《著作权法》第10条14款规定“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”单从法条来看很难判定同人小说的二次创作是否属于改变的行为，对改编权或演绎作品的理解也有不同观点。第一种观点认为“演绎作品即从原有作品中派生出的新作品，这种派生作品虽有后一创作者的精神成果在内，但并未改变原作之创作思想的基本表达形式。[5]”相同观点也认为“仅根据原作品思想创作出新作品并非受改编权控制的行为，只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为。[6]”由此可见第一种观点认为演绎的作品必须不能脱离原作品创作思想的基本表达形式。第二种观点认为，“我国《著作权法》上的改编应做宽泛式理解，甚至将它视同于美国法上的演绎——任何明显借用他人作品独创性因素的新创作，都属于演绎性使用，而使用数量与规模无关紧要。[7]”第二种观点主要是参考了美国演绎权的立法[8]，并且考虑到同人小说作品的借用行为应当纳入到《著作权法》规制范围内所以希望在未来修法是对改编权作广义的解释。

笔者认为，对改编权的解释不能为了规制某种行为而忽略立法体系与目的。改编权作为演绎权利的一种，其产生出来的作品必须既包含原作品的著作权同时又注入了演绎者的创造性劳动即包含着演绎者的著作权，这也是为什么法律特别规定演绎者不得侵犯原作品著作权的原因。因此，在判断同人小说的再创作行为是否是改编行为时，要判断其是否保留了原作品的基本表达从而会侵犯到原作者的改编权。同人小说作者在再创作中并不是在原作品基础上进行缩写或扩写，其大部分采取的是抽取人物形象在不同的背景下创作新的故事，同时在运用原有人物形象时不可避免的借用到原有的人物关系。这些文学作品中的人物形象和部分人物关系本身很难划定为著作权法意义上的表达，因此也没有侵犯原作品的改编权。

从著作权法修订草案送审稿关于改编权的规定[9]也可以看出，立法者并没有考虑将同人小说类的二次创作纳入到改编行为中去。但这并不表示法律对这种行为完全没有规定，一方面很多学者建议“增设一项概括的上位性权利——演绎权。[10]”具体指“他人在利用某一作品进行创作新作品的时候，应当获得相关作品著作权人的许可。[11]”这样可以调整到部分同人小说类的二次创作行为。另一方面，只依据现行法律也可以通过反不正当竞争法来进行调整。

二、著作人身权侵权分析

除著作财产权外，同人小说创作行为还会引起著作人身权的侵权问题。一般情况下，同人小说是基于已经发表且具有一定读者数量的作品来进行再创作，因此并不会侵犯到原作者的发表权。大部分争议焦点集中在署名权、修改权和保护作品完整权。

1. 署名权

首先应当明确的是同人小说如果达到了抄袭原作的程度，那么肯定侵犯了原作者的署名权。其次，同人小说创作时以原作为依托进行演绎，其本质特点就是要依托原作的文章内容情节以及原作读者。这种情况下，要求原作作者署名权并非一定要满足同人小说作品之上既有原作者著作权又有同人小说作者的著作权，这种署名要求，理论上讲是在强调原作作者与原作的紧密联系，而同人小说作者不可避免的使用了原作者作品。我国《著作权法实施条例》第19条规定“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”因此以仅借用了部分人物形象、简单情节为理由拒绝指明原作者姓名属于侵权行为。实践中大部分同人小说为了让原作读者知道这是哪部作品的同人文也会都指明原作及原作者。

2. 修改权和保护作品完整权

根据现行立法修改权是指作者修改或授权他人修改作品的权利，在实践中修改权的适用和理解产生很多问题，因此送审稿中删除了修改权的规定。事实上，如果对改编权和改编行为的理解不限于作品形式、体裁的改变，而且对修改权采取法条字面含义的理解方式，那么“改编行为即便没有侵害复制权或改编权，依然可能侵害修改权。[12]”实践中，修改权与保护作品完整权往往同时主张。

保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。《伯尔尼公约》第6条之二规定“作者有权禁止任何曲解、割裂或以其他方式篡改该作品，或与该作品有关的可能损害其荣誉或名誉的其他毁损行为。”这里有一个关键问题是，同人小说对原作的修改并非是在原作上以作者的名义的修改，而读者也能够区分同人小说作品与原作，那么这种行为是否属于侵犯了保护作品完整权？有观点强调作者和作品之间的联系，认为“侵害保护作品完整权前提是对作者的声誉有负面影响可能性，如果作品没有署上（原）作者名字，即便对作品的修改和使用达到了所谓的歪曲和篡改依然不会侵害保护作品完整权。[13]”笔者认为这种观点有待商榷，同人小说这种二次创作方式属于未修改原作而是基于原作新创作的作品，虽然读者了解该同人小说并非原作者所著，但是随着读者扩大不能排除人们会将同人小说中的描述附加到原作品中。例如利用原作创作违法作品等行为不仅会为原作及小说带来不良社会影响，而且还损害了作者的荣誉或名誉，自然侵犯了原作者的保护作品完整权。

三、合理使用制度的适用

同人小说创作完毕，如果在利用时确实落入了著作权规定的权利范围内，还应当考虑该利用行为是否属于合理使用。我国《著作权法》规定了12种合理使用行为，从法条规定来看最有可能适用的就是第二款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”但是，但从字面规定很难判定同人小说的再创作行为是否属于“适当”引用他人已发表的作品。除了依靠法官的自由裁量外，本文适当借鉴“三步检验法”以及从美国合理使用的四个要是和其中转换性使用的判断等方式来分析这个问题。

1. 三步检验法

TRIPS协议第14条款规定“各成员方应将对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况，而不影响作品的正常利用，也不无理妨碍权利所有者的合法利益。”我国《著作权法》和《著作权法实施条例》已经将上述规定吸收到现有立法中去，因此该三步检验法可以加以参考。同人小说和原作相比虽然很可能有着大体相同的读者群，但由于二者的发表有时间差以及作品内容差异，因此大部分情况没有影响作品的正常利用。而在所有者合法利益这一方面则难以得出一致答案，如果该同人文是续写作品，那么未经原作者许可很可能与作者原本要出版的续集相竞争，侵害了作者原本的市场。同时也会损害原作者的预期利益，因此这种情况难以符合三步检验法而属于合理使用范畴。如果同人小说作者只是抽取简单的人物形象，从理论上讲并不能得出准确的定论，因此下文援引美国相关案例与判断方法加以论证。

2. 转换性使用

美国在一项作品的使用行为是否为合理使用时，有四个要素加以考虑：使用的目的和特点包括其商业性质、版权作品的性质、与享有版权作品的的整体相比使用的数量和质量、对于享有版权作品的潜在市场或价值而言使的影响。

在Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.一案中Souter法官提出了转换性使用的概念作为判断四要素中的第一项的重要参考，并且为后来案件的判断所接受，在该案中法官认为：“分析四要素第一项的中心目的是看新作品是否是替代原作的创作目的，还是增加了新内容，替换为新表达、含义、内容以实现不同目的或特点。换句话说关心的是新作品是否是转化性的以及在转换性上的程度···这种转换性作品应当促进版权法目标——科学和艺术进步。[14]”而且法官认为“这种转换性使用越明显，其他要素，比如商业利用在判断合理使用时起到的作用也就越小。[15]”法官运用这一转换性使用的判断，不仅在该案中认定被告作品属于戏仿作品应当为合理使用，而且也为后来的类似于同人作品的案件提供了判断依据。

美国比较经典的涉及同人作品的判例就是《飘逝》和《飘》之间的纠纷以及《麦田里的守望者》和《六十年后走过麦田》间的纠纷，这两个纠纷都是后
者依托于原作创作出新的作品。法院在判决时除了其他要素外，都运用了转换性使用的判断依据并且得出了不同结论。在《飘》一案中，法官认为后来的《飘逝》与《飘》描绘的是不同的世界，而且后作试图反驳原作中的观点、判断[16]，这些新的表达和作品内容就构成了转换性使用。而在《麦田里的守望者》一案中，法官在判断转换性使用时认为该作品不足以认定为转换性作品，因为新作的创作目的并非是对作者加以评价，而是为了写守望者的续作，借用原作的比例太高以致难以认定为转换性作品，后作的本质与风格与原作一致，而且这种一致并非是评价原作者所必须的，等等[17]。这两个判例在合理使用其他要素的判断上，例如，在使用的数量和质量上，也都围绕了转换性标准来进行分析，因此，在判读同人类作品创造利用行为时能否属于合理使用的范围时，转换性使用是非常关键的标准。我国法律虽然释明了哪些行为属于合理使用，但实际上诸如“适当”引用等也难以给出明确判断。因此，法官在行使自由裁量权时可以参考借鉴美国的这一转换性标准以及其他合理使用的判断要素来进行判断。

四、反不正当竞争法的调整

市场经营者享有制止其他人以违背诚实信用原则进行竞争的权利，我国现行《反不正当竞争法》第二条规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。判断利用同人作品进行二次创作的行为是否属于不正当竞争行为关键点有两个，一是小说作者是否有经营主体资格。二是使用他人的虚拟角色是否属于反不正当行为。

1. 经营主体资格

《反不正当竞争法》规定：“本法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”同人小说作家将其作品放在网上，用来收取读者的“赏金”或进行出版，其行为就如同在市场上经营自己的商品。在王跃文诉叶国军等著作权侵权、不正当竞争一案中，法官对作家是否为竞争主体已经有了非常充分的论述，“作家通过出售作品的出版发行权等途径而换取交换价值，这种交换就是对其作品的经营，此时的作品即商品，作家的经济利益产生于在这种交换之中。[18]”但是同人小说还有其特殊情况，大部分同人小说作者出于个人喜好在网上免费传播自己的小说，如果其传播行为是为了吸引更多网友阅读，以便在后期或其他作品上获得更多收益，那么前期的网络免费传播行为也应当属于竞争行为。

2. 虚拟角色的形象权

最初“美国的形象权（right of publicity）起源于隐私权，仅与真实的自然人相关。[19]”而针对虚拟角色形象的权利是虚拟的“角色权”（rights in characters）。一般而言，电影、动漫形象等虚拟角色由于有具体、可辨认的形象，是一种非常清晰的表达，因此很容易受到著作权法的保护。而文学作品中的虚拟角色，从前面的分析也可以看出，它们很难获得完整的著作权保护。但是，原作者在创作出作品中的虚拟角色并且给读者阅读时，已经建立了作者、读者、小说形象或内容之间的特定联系，这种联系类似于商标和商品及背后商誉之间的联系。即使简单的文学形象难以获得著作权法保护，一旦他人随意切断或利用这种联系来牟取自己的利益，就会有违背诚实信用、商业道德的嫌疑。是否切断和利用了这种联系，需要依据案件中的具体情节判断。反不正当竞争法跟著作权法不同，它不是通过设立权利来保护权利人的利益，而是通过禁止他人危害竞争的行为来保护权利人利益以及市场秩序。我国虽然没有规定形象权更没有规定虚拟角色的形象权，但是通过著作权法以及反不正当竞争法，完全能够保护权利人的利益。另外，同人小说和原作者的权利界限也影响着同人小说市场和原作市场之间的关系，对于同人小说的角色借用行为也不能根据反不正当竞争法原则性条款一刀切。因此，在著作权法难以提供保护的情况下，根据具体情况适用反不正当竞争法是完全可以保护虚拟角色的形象权以及原作作者的利益的。

综上所述，同人小说作者在创作并利用同人作品时，有可能侵犯原作者的著作权，但很多情况下其借用的只是人物形象和简单故事背景，因此不能划为著作权法意义上的表达而获得保护。此时适用反不正当竞争法，观察同人小说作者有没有违反诚实信用原则或商业道德，利用或切断了原作者与原作品之间的联系，同样能保护原作者的利益，并且不会给同人小说作者施加过多的限制，同时也同时维护了两个市场间的竞争秩序。

注 释：
[1]百度百科http://baike.baidu.com/link?url=f_6utc8oIZrzyRGTy--2SYw_BXJrrysT2VoHtQq_c4N3iial_cT__i-z9AR5osabFzT4-L5V8bqOaXIItX12RlVfyoAN9K5fgdkzx1y4OsbNml6_3tg71ap8qM6In3C4访问日期2017年6月23日
[2] See Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d119 (2nd Cir.1930)
[3] Davis M H,Miller A R. Intellectual property: patents, trademarks, and copyright in anutshell[J] 5ed. P371 2012.
[4]吴汉东无形财产权基本问题研究（第三版）中国人民大学出版社P435 2013.9
[5]郑成思版权法社会科学文献出版社 P182 2016.3
[6]王迁 知识产权法教程（第五版）中国人民大学出版社 P155 2016.8
[7]宋慧献同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J]. 电子知识产权,2016,(12):18-27.
[8]美国版权法对演绎作品的定义：17U.S.C. 101 A “derivative work” is a work basedupon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement,dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, artreproduction, abridgment, condensation, or any other form in which a work maybe recast, transformed, or adapted. A work consisting of editorial revisions,annotations, elaborations, or other modifications, which, as a whole, representan original work of authorship, is a “derivative work”.
[9]送审稿规定如下：改编权，即将作品改变成其他体裁和种类的新作品，或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品，以及对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利
[10]张今,郭斯伦著作财产权体系的反思与重构[J]. 法商研究,2012,(04):12-16.
[11]李明德管育鹰唐广良《著作权法》专家建议稿说明法律出版社 P69 2012.10
[12]崔国斌著作权法原理与案例北京大学出版社 P418 2015.11
[13]崔国斌著作权法原理与案例北京大学出版社 P361 2015.11
[14] See Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. 569(1994).
判决原文：The central purpose of this investigation is tosee, in Justice Story's words, whether the new work merely “supersede[s] theobjects” of the original creation, Folsom v. Marsh, supra, at 348; * * * orinstead adds something new, with a further purpose or different character,altering the first with new expression, meaning, or message; it asks, in otherwords, whether and to what extent the new work is “transformative.” Leval 1111.Although such transformative use is not absolutely necessary for a finding of fairuse, * * * the goal of copyright, to promote science and the arts, is generallyfurthered by the creation of transformative works.”
[15] Ibid.
判决原文：The more transformativethe new work, the less will be the significance of other factors, likecommercialism, that may weigh against a finding of fair use.
[16] See Sun TrustBank v. Houghton Mifflin Co. 268 F. 3d 1257 (11th Cir.2001)
[17] J. D. Salingerv. Fredrik Colting. 2009 WL 1916354, No. 09 Civ. 5095 (S.D.N.Y. July 1, 2009)
[18]见湖南省长沙中院（2004）长中民三初字第221号最该人民法院公报案例（2005年底10期）
[19]李明德 美国形象权法研究[J]. 环球法律评论,2003,(04):474-491.