《反不正当竞争法》修订中“商业数据条款”的契合与平衡

摘要：自《征求意见稿》公布以来，其第十八条“商业数据条款”即成为各界热议之主题。《反不正当竞争法》的此次修订，结合数字经济领域竞争行为的特点，对数据获取和使用中的不正当竞争行为作出了详细规定。可以预见，“商业数据条款”的增设对于数据权益的反不正当竞争法保护有着重要的实践意义，将为数据类不正当竞争案件的审理带来明确的规则指引，为当前司法实践中散见于个案的数据权益保护规则奠定体系化的基础。

自《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）公布以来，其第十八条“商业数据条款”即成为各界热议之主题。近年来，随着数据作为新兴生产要素的价值不断提升，数据产业及其架构不断发展，市场主体对于数据资源的竞争也日趋激烈，出现了一大批新类型数据不正当竞争纠纷。数据类不正当竞争案件的频发，凸显了数据领域立法供给不足的问题，大量案件转向《反不正当竞争法》原则条款寻求规制，难以形成适法统一、规则明晰的数据权益保护体系。

正因如此，《反不正当竞争法》的此次修订，结合数字经济领域竞争行为的特点，对数据获取和使用中的不正当竞争行为作出了详细规定。[1]可以说，“商业数据条款”的增设对于数据权益的反不正当竞争法保护有着重要的实践意义。同时，结合数据产业发展现状以及当前数据类不正当竞争案件的共性对“商业数据条款”进行检视，从契合产业规律、司法实践以及立法完善的角度而言，也应是一种有益的探讨。

当前数据类不正当竞争案件的共性分析

近年来，各地法院审理的数据类不正当竞争典型案件，基本可以反映此类案件的全貌。当前，数据类不正当竞争案件突出呈现以下三个方面的特点。

一是纠纷场景平台化。数据产业领域的头部平台经营者通过长期积累的用户资源，汇集了相当体量的数据信息，成为数据资源的重要载体。各平台经营者对数据资源既有流通使用的共同需求，又有互相竞争的利益冲突，故此类案件以涉及平台经营者为常态。

二是纠纷主体非对称性。数据以流通作为价值实现方式，相较一般经济形态而言，数据产业内上下游各节点经营者之间的关联更为紧密。在不同类别的经营者中，既有规模庞大的数据收集主体，也有形态各异的数据使用主体。上游经营者面临下游经营者对数据资源的天然向心力，需要在数据流通和保护的平衡中实现利益最大化。

三是纠纷影响具有公共属性。数据产业发展速度快、辐射范围广、影响程度深，数据经营者与作为用户的社会公众之间交互频繁、联系紧密，故其实施的竞争行为对社会公共利益的影响也更为明显。尤其在对用户个人信息进行归集形成商业数据的情况下，经营者实施的竞争行为将不可避免地影响个人信息安全、隐私保护乃至社会公共福祉。

当前的数据类不正当竞争案件中，涉诉行为主要包括数据抓取、数据搬运和数据污染等类型。该些行为虽外观样态各异，但以其行为属性和对其他经营者的影响程度为标准，大体可划分为两类：一类可称之为破坏性数据使用行为，即以破坏其他经营者数据资源的方式使用数据的行为，例如通过特定手段破坏其他经营者预设的技术措施强行获取其数据[2]，或是以篡改其他经营者数据内容等手段妨碍其互联网产品或服务的正常运行[3]；另一类可称之为共生性数据使用行为，即在不破坏其他经营者数据资源的情况下获取、使用数据，并以特定方式建立自身市场竞争地位的行为，例如对特定互联网平台内容进行数据搬运[4]，或是对他人数据资源提供账户分时租赁服务[5]等行为。

通过对上述两类涉诉行为的比较可以发现，破坏性数据使用行为在外观样态上更为直接，在裁判规则上也更为明确。其中，针对数据刷量等行为通过《反不正当竞争法》的虚假宣传条款进行规制，已有先例。与之相对的是，共生性数据使用行为往往难以通过外观样态直接判定其是否具有不正当性，需要适用《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”的兜底条款甚至第二条原则条款，综合考量被诉行为是否具有不正当性和是否造成损害后果进行综合评价。就当前数据类不正当竞争案件的整体情况而言，因共生性数据使用行为导致的纠纷占比不断提升，其已然成为此类案件审理的重点与难点。《征求意见稿》“商业数据条款”的制定，同样无法回避共生性数据使用行为带来的争议和挑战。既有司法实践中，就商业意愿宣示作为数据权益保护之要件、“实质性替代”标准在数据权益保护中的规则、公共利益相较数据权益保护之优先顺位三个方面问题的思考和探索，或可为其提供参考与补充。

商业意愿宣示作为数据权益保护之要件考量

《征求意见稿》将“商业数据”界定为经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据，这与司法实践中数据竞争利益保护的考量要素基本一致。人民法院在审理互联网平台数据不正当竞争案件时，多从以下两个方面进行考量：一是分析数据属性，即数据可否成为经营者的一项财产性权益，或曰数据可否为经营者带来竞争性利益；二是认定竞争行为的不正当性，包括考察经营者获取、利用数据的行为是否因违反商业道德等而具有不正当性，以及分析经营者的被诉行为是否会对其他经营者的生产经营造成实质性替代等损害。[6]唯一存在区别的是，“商业数据条款”明确将技术管理措施纳入商业数据的构成要件之中。

作为一种相对刚性的构成要件，技术管理措施需要在产业实践的环境下合理确定其程度，以对商业数据构成要件进行再次明晰。一般情况下，经营者通过互联网收集、存储、使用数据，均会附以一定形式的限定条件，明确其他经营者能否获取其数据，或是可通过何种方式获取、使用其数据。该种限定条件的形式多样，经营者的单方声明、平台用户协议以及技术管理措施等均在此之列。需要注意的是，技术管理措施的程度要求与商业数据的保护范围呈反相关态势。若对技术管理措施的程度要求过高，则商业数据的保护范围将显著缩小，数据经营者也将不得不设定更为严格的技术管理措施，以物理方式对其持有的数据圈划权利边界。若对技术管理措施的程度要求过低，则将难以区分商业数据与公共数据的差别，使得社会数据资源被不同经营者碎片化持有。上述两种情况都将阻碍数据作为生产要素的正常流通与价值实现。正因如此，对于技术管理措施的保护要求不宜太高。经营者采取管理措施的具体内容和管理程度，可根据企业的形态和规模、数据的性质等不同而不同，以达到表达权利意思和能够加以识别的程度为已足。[7]

作为技术管理措施的实质归纳，以经营者对其持有数据的商业意愿作为商业数据的构成要件，或是更加契合产业实践的选择。是否违反经营者对其数据获取与使用的商业意愿，可以作为判断数据竞争行为正当与否的一般原则。需要指出的是，除明示的商业意愿外，默示的商业意愿同样具有成为商业数据构成要件的效力。即便数据经营者未以特定方式表明获取、使用其数据的限定条件，但依商业目的、商业惯例或商业道德能够推定其数据获取和使用的限定条件时，亦可认定其已具备作为商业数据获得竞争利益保护的基础。

“实质性替代”标准在数据权益保护中的规则演进

在既有的数据类不正当竞争案件中，“实质性替代”作为判定不正当竞争行为的标准，已为司法实践所认可。在“大众点评”案[8]中，被告利用技术手段从原告经营的“大众点评网”大量获取点评信息以充实自己的互联网服务内容，并实质性替代原告向用户提供信息的行为，便被认定缺乏正当性。之所以确立这一评价标准，概因寻求数据在不同经营者之间流通使用之平衡——既要维护数据持有者的先发竞争优势，也要为其他经营者开展后续数据经营活动预留合理空间，避免出现数据垄断的局面。《征求意见稿》“商业数据条款”中同样采纳“实质性替代”标准，将其作为评价数据竞争行为正当与否的结果要件。

“实质性替代”作为数据不正当竞争行为的评价标准，需要遵循特定的适用条件，即数据使用双方应处在相同的数据场景之中。随着数据产业架构和细分领域的不断发展，数据场景变得更为丰富多样。数据产业链中不同节点的经营者既有对原始数据进行原样搬运的数据流转行为，也有对原始数据进行汇集、分析等处理后形成新数据集合的数据衍生行为。同时，根据对原始数据的加工程度不同，数据衍生行为还可区分为数据融合行为与数据分析行为。前者并未脱离原始数据的外观，仅对其加以归集整理；后者则已然脱离原始数据的外观，形成了具有全新价值的衍生数据产品。在此情况下，衍生数据经营者与原始数据经营者之间的竞争效应显著降低，数据竞争也从同类产品经营者之间提供竞品的横向竞争，转化为上下游经营者之间争夺生产资料的纵向竞争。由于新的数据产品与原始数据产品存在性质和功能上的不同，实质性替代规则不能继续适用。[9]

以数据使用双方处于相同数据场景作为“实质性替代”标准的适用条件，实践中多体现为二者具有直接的同业竞争关系。在狭义竞争关系不再作为提起不正当竞争之诉的前提的当下，其在“实质性替代”标准的适用条件上被赋予了新的意义。一般情况下，数据使用双方的同业竞争性越强，适用“实质性替代”标准的确定性就越高。否则，当其他经营者对原始数据进行衍生使用时，即便衍生数据产品中包含了原始数据内容，也不应径行认定构成不正当竞争，而应结合其数据使用范围、使用方式、使用目的以及目标对象等因素予以综合评价。原始数据经营者不因其数据收集、持有行为而当然享有排除其他经营者对此类数据进行合理获取使用的利益，由此平衡数据产业链中不同节点经营者的利益，弱化数据产业中先发优势与后续使用间的冲突。

公共利益相较数据权益保护之优先顺位

当前，商业数据的收集产生虽来源于经营者的商业活动，但商业数据与个人数据、公共数据之间始终存在某种关联。以互联网平台经营者为例，其作为经营资源收集使用的用户身份数据、用户行为数据等均属于个人数据范畴。因此，当此类数据持续汇集达到一定规模时，经营者对该种数据集合的使用不仅关乎个人信息安全，也将不可避免地影响社会公共利益。

尽管《征求意见稿》“商业数据条款”中未对数据公共利益保护作出明文规定，但数据获取使用过程中个人信息安全与国家安全的位阶高于数据权益保护，可视作商业数据权益保护的应有之义。除《个人信息保护法》[10]对收集、处理个人信息划定明确边界外，诸如“新浪诉脉脉”案[11]等司法判决亦对于个人信息保护的数据公共利益予以重申。可见，《反不正当竞争法》虽以经营者利益、消费者利益和社会公共利益的“三元叠加”作为判断法益损害的范式，但在数据类不正当竞争案件中，数据安全所承载的消费者利益和社会公共利益，在特定情形下得以成为经营者利益可受保护的“红线”条件。若经营者获取、使用数据的方式有害于个人信息安全或国家安全，则极有可能落入数据权益保护的绝对排除情形，将不具备获得竞争利益保护的基础。

除数据安全外，在社会整体数据资源相对有限的情况下，还需对其进行合理分配，以促进数据的顺畅流通。究其根本，数据是数字经济时代一项重要的生产要素，对数据的控制和利用应当从根本上有助于数据产业发展、增进社会公共福祉，而不能压缩或挤占公共利益。[12]也正因如此，数据竞争效能分析中还需考量经营者利益与社会公共利益的平衡，注重衡量数据竞争利益保护对社会整体数据利用效率的影响。在利益冲突的情况下，相较于数据经营者之个体收益，数据产业整体的发展活力，以及社会整体在数据高效利用上所呈现的公共福祉，是更受关注的部分。若经营者实施的竞争行为有损于数据产业的整体效能提升，则其同样难以得到反不正当竞争法上的积极评价。

结语

可以预见，《征求意见稿》增设“商业数据条款”，将为数据类不正当竞争案件的审理带来明确的规则指引，为当前司法实践中散见于个案的数据权益保护规则奠定体系化的基础。当然，《反不正当竞争法》具体条文的修订受制于法律规范确定性、可预测性等多个方面的因素，难与个案裁判规则一般得以灵活满足案件个体差异的需求。但从既有司法实践中归纳其共性，以求契合数据产业实践，平衡各类数据经营者及其与互联网用户、社会整体之间的利益，应可成为“商业数据条款”不断完善之参考。同时，数据类不正当竞争案件的裁判规则亦将随数据产业的发展而不断丰富完善，成为“商业数据条款”提升数据资源利用效率、保障数据安全公益之有益补充。

注释：

[1]参见“市场监管总局关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》意见的公告”，www.gov.cn/hudong/2022-11/27/content_5729081.htm，最后访问日期：2023年10月3日。

[2]参见杭州执掌科技有限公司、杭州利导科技有限公司等与浙江中服网络科技有限公司不正当竞争纠纷案，案号：（2018）浙8601民初956号。

[3]参见北京爱奇艺科技有限公司与杭州飞益信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，案号：（2019）沪73民终4号。

[4]参见深圳市腾讯计算机系统有限公司等与惠州市淘卓网络科技有限公司不正当竞争纠纷案，案号：（2022）京73民终1154号。

[5]参见安徽美景信息科技有限公司与淘宝（中国）软件有限公司不正当竞争纠纷案，案号：（2018）浙01民终7312号。

[6]凌崧、叶明鑫、侯楠竹：《互联网平台数据不正当竞争行为的司法规制》，载《人民司法 · 应用》2023年第16期。

[7]孔祥俊：《论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载《东方法学》2022年第05期。

[8]参见上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案，案号：（2015）浦民三（知）初字第528号。

[9]周樨平：《数据爬取的不正当竞争认定规则研究》，载《南大法学》2023年第2期。

[10] 《中华人民共和国个人信息保护法》第六条规定：“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。”

[11] 参见北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案，案号：（2016）京73民终588号。

[12] 陶乾：《赋权模式下数据权利的保护与限制》，载《江西财经大学学报》，2023年第1期。