“封闭式”权利要求与“法律允许的撰写方式”

目次

一、权利要求的撰写不存在“法律允许的撰写方式”

二、既有的“封闭式权利要求”解释规则不具有普适性

三、从案件事实的查明看“封闭式技术特征”的概念

四、结语

2024年七月末，最高人民法院知识产权法庭针对上诉人瀚中（南京）科技有限公司、上诉人上海船用柴油机研究所（“711所”）与被上诉人浙江石油化工有限公司侵害发明专利权纠纷一案作出(2023)最高法知民终1552号民事判决（以下称“该二审判决”），该判决对权利要求采取“形式主义”的解释态度，认为权利要求的保护范围与“撰写方式”有关，明显偏离专利法基本原理，值得商榷。本文认为，权利要求的解释及保护范围的确定与“权利要求的内容”紧密相关，在“权利要求的内容”不变的情形下，可以有多种撰写方式满足权利要求 “清楚、简要”的要求，而与权利要求的撰写方式并无必然联系。

一、权利要求的撰写不存在“法律允许的撰写方式”

二审判决裁判要旨第1点认为：“在任何技术领域，以说明书为依据，清楚、简要地限定了专利权的保护范围的撰写方式都属于法律允许的撰写方式，但是采用具体的撰写方式对于权利要求的保护范围具备法律解释意义。”

此观点不仅违反了专利权的保护范围“以其权利要求的内容为准”的国际通行原则，也与业内的公知常识相违背。我们还是从常识说起吧。

在现代意义上专利制度的早期，申请人要想申请专利，写个文字说明书或者提交实物模型，即可以被正式受理而启动审批程序，彼时尚未出现权利要求书的概念。而且一旦被批准为专利后，专利权的保护范围就以说明书的内容或者实物模型为准。1836年之前的美国专利局，还专门设有存放这类专利模型的仓库。由于不同的人对说明书的解读见仁见智，以说明书公开的内容确定保护范围，往往莫衷一是。有些聪明的申请人，在写完说明书之后，自己就总结一下其发明的技术方案。这个总结部分，就放在说明书的结尾部分，以“I claim”或“what is claimed ……”开头，引出权利人自认为该受到保护的方案。因此，这部分内容也被看作是说明书的一部分。意思是说，我想要获得专利保护的是……。在遇到纠纷的时候，权利要求书可以作为确定保护范围的参考依据，因为这是发明人自己的意思表示。慢慢地，专利审查机关觉得这种做法还是不错的，但也不强制要求申请人必须提供权利要求书。到了1870年，美国才在修改专利法时正式规定将“claims”纳入其中，放在说明书中后面，表明“claims”是出自说明书，即“说明书乃权利要求之母”，从而正式登上了专利法的“大雅之堂”。现代专利制度中，“claims”已演变成一份脱胎于说明书但又独立于说明书的法律文件。尽管美国的专利文件制式上，“claims”还是位于说明书之后，但仍然不改其独立的地位。

需要指出的是，迄今为止，所有的权利要求的撰写方式，基本上是申请人自觉自发地“创造”出来的。例如，业内熟知的“马库什权利要求”[1]就是发明人马库什“发明”的。一开始，美国专利局还不习惯这种撰写方式，拒绝对此类权利要求撰写方式的专利授予专利权。但马库什老先生不信邪，一直抗争到美国联邦最高法院，法院支持了马库什先生，该撰写方式也被后人效仿，并以马库什的名字将该撰写方式命名为“马库什权利要求”。

我国专利法明确规定专利权的保护范围“以其权利要求的内容为准”。但如何撰写权利要求，法律并没有做出任何规定，也无从规定，故既不存在“法律允许的撰写方式”，也不存在“法律不允许的撰写方式”。

在《专利法实施细则（2023）》第二十四条中，虽然有关于权利要求撰写格式的“两部分撰写法”规定（即“吉普森”撰写法），比较适合于机电领域的改进型发明。因此，该二十四条实施细则还特别说明：“发明或者实用新型的性质不适于用前款方式表达的，独立权利要求可以用其他方式撰写。”可见，“吉普森”撰写法只是推荐的“撰写方式”，虽然写在实施细则的条文中，也不能认为是“法律允许的撰写方式”，采用何种撰写方式，取决于“发明或者实用新型的性质”。

对于权利要求的撰写方式，套用著作权法的概念，就是一种“表达”而已。本质上是申请人自己的家务事而“悉听尊便”。受文化传统、语言习惯甚至表达能力等各种因素的影响或限制，“一百个人就有一百个哈姆雷特”，所以，对权利要求的撰写方式，法律本身既无法预测，也无法干预。故谈不上什么“法律允许的撰写方式”。

虽然审查指南在“实质审查部分”列举出一些撰写示例，但也必须指出，这些撰写示例源于“生活”，并非审查部门的“创造”，且只是用来示意性地说明专利审查的实体问题，并不意味着“不允许”这些示例之外的其他撰写方式。专利审查机关能做的事就是“依法审查”，审查员只需要从专利法实施细则中规定的“驳回理由工具库”中，选择适当的法定理由来评价权利要求。美国专利法实践中，对于以“means plus function”的功能性限定撰写的权利要求，专利局在上个世纪相当一段时间内一直“以权利要求不清楚”为由拒绝接受，由此倒逼美国国会在1952年专利法大修时将功能性限定纳入美国专利法第112条中。但尽管写入成文法中，美国专利商标局在其主管的“一亩三分地”上，还变相地对此种写法不予接受。严格说来，不是因为“撰写方式”本身的问题不被法律允许，而是因为其“撰写方式”所表达的“内容”不被当前的法律实践所允许。在我国的专利审查实践中，不接受以计算机程序产品为保护主题的权利要求，随着形势变化，为了强化对新领域新业态相关发明创造的保护，回应创新主体对完善大数据、人工智能领域审查规则的诉求，国家知识产权局对《专利审查指南》修改完善，明确规定“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，例如实现该方法的装置、计算机可读存储介质或者计算机程序产品。”[2]由此可见，即便撰写方式被“法律允许”，也是随着情势变更调整审查政策的产物，并无规律可循。尤其是对计算机软件的属性的认识，之前那种认为软件以方法步骤来限定，但从该领域的技术发展过程看，计算机软件的“内容”本身可以用程序模块表征，其属于专利法意义上的产品恰如其分，因此，关键还是要看“权利要求的内容”本身的自然属性，而不是刻舟求剑。

特别需要强调的是，权利要求的“具体的撰写方式”并不影响权利要求的解释。道理很简单， “以权利要求的内容为准”确定专利权的保护范围，这是各国专利法普遍奉行的原理。基于该原理，无论采用何种撰写方式，只要“权利要求的内容”没有实质改变，其对应的权利要求保护范围就实质相同。“撰写方式”只是权利要求的“表象”，而“权利要求的内容”所构成的技术方案本身属性才是其“实质”。故，那种认为“撰写方式对于权利要求的保护范围具备法律解释意义”的说法是不正确的。

综上，无论是专利法的基本原理还是专利法实践看，“权利要求的撰写方式”都是申请人自发创造出来的，法律允许与否关键在于在“撰写方式”表象下的实质内容是否符合专利法的相关规定，而不是由此得出“撰写方式”本身是否允许的结论。

二、既有的“封闭式权利要求”解释规则不具有普适性

封闭式权利要求及其解释规则在《专利法》及《专利法实施细则》中无明确规定，其相关规定主要体现在国家知识产权局制定的《专利审查指南》中，历经1993年、2001年和2006年三次制定和多次修改，从原来位于《专利审查指南》第二部分第十章的“特殊规定”跃升到作为“一般规定”的第二部分第二章中。其规定：“封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”

仔细揣摩上述规定，其中的“宜采用‘由……组成’”是指，明确已知权利要求请求保护的技术方案本身是“封闭式”的，在此前提下，“宜采用‘由……组成’” 的表达方式，同样也是一种委婉的推荐写法。故《专利审查指南》中关于封闭式权利要求的解释，应理解为是一种推定。既然是一种推定，就存在用反证推翻的可能性。因此，权利要求是否为“封闭式”技术方案，同样需要根据“发明或者实用新型的性质”来确定，而不能反其道行之，仅以“表达”形式来确定。其实，即便是在化学、生物医药领域，真正的封闭式技术方案也只是个别现象，如果不去考察权利要求方案的自身性质，仅从采用“由……组成”的撰写方式的“表达”就妄下结论，这是“形式主义”的解释态度，不考虑技术方案的本质的做法，是典型的“以貌取人”，难免误伤无辜。

因此，本文认为，即便是对形式上采用“由……组成”撰写的权利要求，也应秉持“实质主义”的解释态度，即从发明实质上解释权利要求，审查的重点是搞清楚技术方案本质上是什么，是否为非封闭不可？如果权利要求方案的本质就是不封闭的，就不宜“采用‘由……组成’”的撰写方式。正确理解封闭式权利要求的解释规则，关键在于要实现明确权利要求方案的性质，如果的确属于“封闭式”的技术方案，才“宜采用‘由……组成’”的表达方式；反之，便可得出这种撰写方式与客观事实不符，权当撰写出现“明显错误”。我们回到审查指南的关于“封闭式”权利要求的“宜采用……”的“表达”上，这个“宜”字本身就是“开放的”，并不排斥其他的表达方式。更说明审查指南的起草者们亦认为这仍然是一种推荐性的提法，并不排除其他“撰写方式”的可能。

特别需要提醒的是，对于产业界及研发人员来说，他们所称的“由……组成”是一种习惯性的表达，并非有强调“封闭式”的意涵，甚至在专利实务界中，也远没有达成共识[3]，专利文件中出现“由……组成”的表述也随处可见。而法律界将“由……组成”解释为“封闭式”的众口一词，其实就是一种“傲慢与偏见”。

无独有偶，最高人民法院步审查指南的后尘，在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第7条第1款中规定：“被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。”该司法解释的起草者坦言封闭式组合物权利要求的解释规则在“实践中争议已久”，为了表示“对权利要求公示性的尊重以及维护社会公众对专利权保护范围的信赖”，便不考虑权利要求自身的性质以及说明书及附图对权利要求的解释作用。或许，最高法院业已意识到该解释规则“剑走偏锋”，倒向天平的一端，故其还语重心长地提醒业内不要走极端：“需要指出的是，文字表达本身具有一定的局限性，权利要求书对专利技术方案的概括难以做到全面、精准。而且，专利文件撰写水平的提高需要一个过程，不可能一蹴而就。因此，在强调权利要求公示性这一基本导向的同时，权利要求的解释需要保有一定的弹性，避免‘唯文字论’，使真正有技术贡献的专利能获得比较周延的保护。”

该条第2款中的规定，这或许表明最高人民法院意识到一刀切的“形式主义”解释不可取，便来了个急转弯：“前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。”之所以这样规定，实际上是考虑到中药组合物的“组方配伍”普遍通过“君臣佐使”来体现，在传统方剂上通过“组分增减”达到“辨证施治”，如果仍采用“形式主义”解释方法，等于变相完全堵死中医药产业的创新之路。因此，“中药组合物权利要求的解释方法，原则上不适用第一款的规定，而应当审查被诉侵权产品增加的技术特征对于技术问题的解决是否产生实质性影响。”这个例外的解释，反倒是证明了“前款所称封闭式组合物权利要求”不具有普适性，何况，客观上还存在着除了“中药组合物权利要求”之外的其他例外情况。更值得指出的是，该第七条第二款又转到了“应当审查被诉侵权产品增加的技术特征对于技术问题的解决是否产生实质性影响”的“实质主义”的解释态度，这种试图“两头讨好”的矛盾心态，恰恰证明该封闭式权利要求的解释规则完全是“强加于”专利权人的，不见得符合个案中的客观事实。我们不禁追问，难道非“中药组合物权利要求”，就不需要“应当审查被诉侵权产品增加的技术特征对于技术问题的解决是否产生实质性影响”了吗？

三、从案件事实的查明看“封闭式技术特征”的概念

二审判决裁判要旨第2点认为：“一般来说，在机械领域专利的技术方案中增加一个结构技术特征，并不会破坏原技术方案的发明目的，因此机械领域专利权利要求的撰写较多采用开放式表达方式，除非在要素省略发明等少数情况下可能采取封闭式表达方式，从而将被省略的要素排除在权利要求保护范围之外。”

本文认为，一般来说，机械领域专利的技术方案，无论是开拓性发明还是改进型发明，其性质都是开放的；故不存在“较多采用开放式表达方式”的说法。即便是在“要素省略发明等少数情况下”，“要素省略”之后的技术方案，其性质仍是开放的，即“在机械领域专利的技术方案中增加一个结构技术特征，并不会破坏原技术方案的发明目的”，只不过，其新增加的“结构技术特征”，不能是原来被“要素省略”的技术特征。

而且，权利要求的保护范围是由“权利要求的内容”确定的。确切地说，是由构成“权利要求的内容”的“全部技术特征”确定的，并不是其中的“某个或某些”技术特征确定的。当然，既然是技术特征，就对权利要求的保护范围的“大小”有所影响。但是“将被省略的要素排除在权利要求保护范围之外”的说法，在语法逻辑上也是错误的。例如，在要素X（技术特征）被省略后的技术方案A中，由留下来的“全部技术特征”确定A的保护范围，此时自然与要素X无关，被省略的要素X自身不存在什么“保护范围”之说，何来“将被省略的要素排除在权利要求保护范围之外”？司法实践中，法院判决书中常见“落入某特征的保护范围”的说法，可见这种概念不清的“荼毒”还很有市场。

二审判决裁判要旨第3点认为：“技术特征作为执行一定技术功能的最小技术单元，且多项技术特征组成了权利要求，因此机械领域技术特征可以参照权利要求来认定是否属于封闭式撰写方式。”

由于前述封闭式权利要求的解释规则不具有普适性，二审判决基于此解释规则创造出技术特征也有“封闭式”的概念，难免失之毫厘差之千里。本文认为，除了对所谓封闭式权利要求的解释态度过于僵硬之外，还可以从案件事实是否正确查明上找原因。下面，本文就从涉案专利与“被诉产品”的事实分析展开说明。

首先，在涉案专利权利要求1请求保护的“一种超压时由压杆失稳触发动作的自动阀门”，“其中先导活塞(14)、先导阀杆(15)、先导阀体(16)、杆笼(17)、细长杆(18)、螺帽(19)组成的压杆型组件(25)是该自动阀门的先导触发机构”的理解上，二审法院受当事人的误导，纠缠于上述表达中“组成”是否为封闭式的陷阱中，而没有搞清楚“先导触发机构”的作用。我们先简要分析说明该自动阀门的工作原理。参见图1，该自动阀门包括四个功能模块，从图中右侧向左，依次是：先导触发机构、锁定机构、执行机构和复位机构。

其中，“先导触发机构”从用“压力连通管(24)将开关阀(22)的上游与压杆型组件(25)的压力腔相连通”，相当于压力取样。当管道中的压力P超标后，该压力P就推动下图中的“先导活塞(14)”向右侧移动，由“先导阀杆(15)”将“细长杆18”顶弯，此时锁定机构被释放，执行机构中的执行器弹簧（4）被释放，迫使执行器活塞（5）也跟着向图面中的右侧移动，从而通过拨叉机构(7)拨动开关阀(22)的开关，泄放该压力P，动作丝滑而一气呵成。因此，所谓“先导触发机构”的“先导”，是在感应到该压力P后“先动作”，而后执行机构被锁定机构释放后再“执行”开启阀门的“后动作”。因此，涉案专利权利人声称其“先导触发机构”是“本申请所特有的设计”，言之有理。尽管其用了“组成”字样，但从该先导触发机构”本身看，还应包括与先导阀体(16)相连通的压力连通管(24)，否则无法取样，更不用说正常工作。因此，该“先导触发机构”只有开放才具有合理性，并非只有“自我封闭”一种模式。可见，如果不了解上述工作原理，二审判决对于“先导触发机构”是否为封闭式写法的讨论显得毫无意义。

接下来，我们姑且在认可二审判决认定的“先导触发机构”为封闭式的基础上，看看“被诉产品”中与“先导触发机构”功能作用相同的“阀杆机构”在结构上是否相同；如果其结构与“先导触发机构”相同，就不在乎先前的“封闭式”认定的正确与否，换言之，反正我们俩一样，管它封闭与否。

为说明方便，本文再次将两者对比贴图，下图中左侧为涉案专利的“先导触发机构”，右侧的图是711所的图2。

两者相比，右侧的被诉产品的“阀杆机构”中，多出划红线的部分---“限位件23”。假设忽略它，则两者的结构、作用完全相同。问题在于，如果要忽略“限位件23”，总得有个说法。

“功夫不负有心人”，在711所已申请的专利说明书（CN108194672B）中，记载了“限位件23”的作用。

由此可见，“限位件23”的作用仅在于启动“压杆机构（3）”，故其是“压杆机构（3）”中的一份子，只是“身在曹营心在汉”， “客居”在“阀杆机构（2）”，而且，“限位件23”属于“阀杆机构”（2）与“压杆机构（3）”的“接触点”。

从711所专利中的图4看出。原来在正常压力时，“限位件23”中的倒置“凸形空腔”的下面（即窄口）是为了收纳“杠杆42”的，当超出正常压力时，“阀杆机构”（先导）被触发，带动倒置“凸形空腔”跟着往下移动，使得原来位于窄口部分的“杠杆42”被迫进入倒置“凸形空腔”上面的“宽口”部分，即“杠杆42”得以释放，此时，原“堵在”执行机构中的操作杆（31）“门口”的两个“杠杆42”“张开大嘴”，为操作杆（31）的前出“敞开大门”。

由此可见，“限位件23”与“阀杆机构（2）”的先导作用无关，却被冠以“23”混入了“阀杆机构（2）”的队伍中，违反了“十六字诀”中的“合理命名”，其后果是误导了法官。故在将“阀杆机构（2）”与涉案专利的“先导触发机构”作比较时，不应将“限位件23”纳入。在这个意义上，即便将“先导触发机构”解释为“封闭式技术特征”，则“阀杆机构（2）”与“先导触发机构”相比，该有的都有，在结构上是一样的。

综上分析，二审判决认为被控侵权产品中的“阀杆机构（2）”是开放的的，与客观事实不符。二审法院不宜僵硬地将封闭式权利要求的解释规则“套用”到技术特征上，而应关心相关技术特征的本质比对，主要是从结构功能对比上看两者是否实质相同，甚至不在乎其是否写成“封闭式”，因此，“封闭式技术特征”的概念毫无用处，应果断抛弃。

四、结语

本文认为，对于权利要求，不存在“法律允许的撰写方式”。所谓封闭式权利要求的解释规则，不具有普适性，遑论套用在“封闭式技术特征”身上。

无论是从一般意义上来理解权利要求相关特征的表达，还是根据整体把握发明内容，或是撰写者的主观意愿，都读不出要“封闭”的意思，故对权利要求的解释应采取“实质主义”的解释态度[4]。封闭式权利要求的解释规则不具有普适性，故在专利侵权诉讼中，应以“发明构思”为主线来理解权利要求请求保护的技术方案的实质。反观“形式主义”下的封闭式权利要求解释规则，仅仅因为用了“组成”的表达，就被刻意曲解发明人本意，是业内的“自以为是”并“强加于人”的做法，本质上是“因言获罪”，既打击了创新积极性，也无助于促进撰写质量的提高。

由于《专利审查指南》将“封闭式”权利要求解释为“不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤”，且该解释规则已被最高法院“移植”到专利侵权判断的司法解释中，那么，面对现实，该如何看待该规定的性质，便成为一个值得深思的问题。本文认为，该解释规则在国家知识产权局层面，只是一种策略性的“审查工具”，其目的仅仅在于提醒、引导申请人重视对发明本质的认识与阐述，避免使用此类“字样”引起争端；在司法层面，由于该解释规则尚不具有普适性，建议司法机关慎用，特别是不应该将该解释规则作为惩罚权利人的“工具”。毕竟，并不存在什么“法律允许的撰写方式”，更没有对某些“撰写方式”惩罚的法律依据。

最后，说句公道话，二审判决的“审感”和结论是正确的，从附图的直观对比变看出差距“不是一星半点”，但被当事人“带节奏”的说理方法不对。本文推荐的“姿势”是：由于被诉产品在起到“锁定功能”的“压杆机构（4）”采用了与涉案专利完全不同的发明构思（T形布局），却实现了涉案专利（一字排开布局）的相同甚至“更美”的功能，判定不侵权是毫无疑问的。但遗憾的是，二审判决求助于封闭式权利要求的解释规则，难以体现最高司法机关的专业性和司法权威。

注释

【1】马库什权利要求是化学医药领域常见的权利要求类型，典型的马库什权利要求的撰写包括固定的母核部分和可变的取代基部分，这些特征共同组合在一起形成马库什权利要求。马库什权利要求具有高度概括性，其可以涵盖数量可观的化合物。

【2】参见 《专利审查指南》（2023）修改解读（四），涉及计算机程序的发明专利申请审查，http://www.ipwq.cn/ipwqnew/show-7843.html

【3】例如胡小泉案中，专利申请公开文本的权利要求并没有出现“由……组成”，而且涉案技术方案自身性质也不是封闭式，这一点从被控侵权产品的组分构成就可以得到证明。故该案才出现关于“活性成分封闭”的争点。

【4】最高法院在湖北午时药业股份有限公司与澳诺(中国)制药有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷再审案中，对其中含有“由……制成”字样的权利要求就采取“实质主义”的解释态度。参见最高法（2009）民提20号判决书。