知识产权侵权平台责任论：从被动免责到主动治理

内容提要

在电子商务蓬勃发展的数字时代，避风港规则预设的适用场景已不复存在。以先进网络科技为支撑的电商平台远非昔日技术中立的传输通道和存储空间。得益于智能科技，平台过滤和预防知识产权侵权的能力极大提升。平台内经营者均属具备相应资质、资本的注册用户，平台制止侵权的紧迫性远不如侵犯网络著作权的案件。因此，对于平台内经营者知识产权侵权，平台应否承担帮助侵权责任，其裁判理当回归传统的过错责任原则，“红旗标准”和“通知—删除”规则可在过错认定中发挥重要的辅助作用。只要直接侵权者能够被查证并具备赔偿能力，法院就应判令其承担全部赔偿责任。作为敦促平台经营者加强平台治理的连带责任，只能在极其例外的情形下适用。

关 键 词

知识产权侵权 平台责任 避风港规则 过错责任

本文所谓“平台”“电商平台”“电子商务平台经营者”，均指“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。知识产权侵权则指“电子商务平台内经营者”，亦即“通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者”侵犯他人知识产权。在更宽泛的意义上，“电商平台经营者”又称为“网络服务提供者”，而“电商平台内经营者”则可称作“网络用户”“平台用户”。对于平台内经营者侵犯知识产权的行为，平台经营者满足何种条件方可适用避风港规则免责？反之，其又依据何种规则承担何种责任？无疑，免责与担责正好构成平台责任机制的两面。在互联网初创时期，法律所建构的平台责任机制侧重于降低乃至免除网络服务提供者的注意义务和审查义务，强调其在法定条件下的责任豁免，以便为网络产业的快速发展提供宽松的法律环境。在电子商务蓬勃发展的数字时代，立法者理应转而要求平台承担合理的注意义务乃至审查义务，强调平台因过错为平台内经营者知识产权侵权承担责任，意在敦促其加强平台治理，以维护良好的网络生态和营商环境。从强调平台依法免责到注重侵权归责原则的转换不可能一蹴而就，而是基于经济社会发展和科技进步逐渐演进的结果。当然，这种转换的最终完成有赖于立法者审时度势、适时修法，以及法律适用部门因时应势灵活、能动执法和司法。

一、我国知识产权侵权平台责任规则剖析

在互联网侵权领域，最受关注的制度莫过于肇始于美国《数字千年版权法》（以下简称DMCA）并逐渐弥漫开来的避风港规则，而“通知—删除”规则和“红旗标准”则构成其重要内容。在美国和欧盟，这一制度主要适用于数字版权领域，在电子商务知识产权侵权纠纷中仅有零星案例提及该规则。我国则先后通过《信息网络传播权保护条例》、原《侵权责任法》、《电子商务法》、《民法典》全面引入该制度。一直以来，这一规则既备受关注，又饱受诟病。有鉴于此，下文试对该规则予以梳理和剖析。

首先，我国立法者在设立避风港规则时，将责任排除规则转换为责任构成规范。所谓“避风港”，顾名思义，实际上是为不同类型的网络服务提供者分别设定具体的责任排除规则。在电子商务语境下，这种“责任排除”可以表述为，只要平台经营者知道或应当知道侵权行为存在，或者接到权利人合格的侵权通知就迅速采取必要措施，即可免除损害赔偿责任。换言之，采取必要措施只是供电商平台自主选择的一种排除赔偿责任的手段或者方法。平台此时并无采取必要措施的法律义务，也就是说，即便其拒绝采取任何措施，平台也并非必然承担赔偿责任。实际上，如果平台内经营者的直接侵权最终并不成立，或者直接侵权虽然成立但其能够充分、完全承担赔偿责任，则平台的赔偿责任都无从谈起。

在引进避风港规则时，我国立法者却将责任排除规则转换为责任构成条款。这就意味着平台一旦接到侵权通知就应当采取必要措施，否则，即与侵权人承担连带责任。由此，采取必要措施就成为平台的法定义务，而非据以适用避风港规则免责的条件。基于上述认知，立法者进一步为“未依法采取必要措施”的平台经营者规定了包括“责令限期改正”和高额罚款在内的行政责任。面对行政责任的威慑，电商平台难以自主评估侵权通知的可信度，只能听信侵权通知及时采取必要措施以规避侵权风险。这就极大压缩了平台自治空间，并诱发大量恶意投诉、扰乱正常的交易秩序。事实上，平台接到的只是权利人认为其权利受到侵害的通知，而非法院的生效判决。平台有权对侵权通知进行审查，就被投诉侵权行为是否成立作出判断，进而决定是否采取必要措施。如果平台认为侵权成立，自可通过采取必要措施免责；反之，如果平台认为侵权不成立，也就无须采取必要措施。当然，平台也因此面临误判风险，可能得为最终被法院认定的侵权承担连带责任。

进言之，这种责任构成式的立法模式将“未采取必要措施”设定为平台承担连带责任的要件，亦即“未采取必要措施”成为电商平台承担帮助侵权责任的不作为要件，构成促成直接侵权的“间接行为”“帮助行为”。实际上，平台为平台内经营者侵害知识产权提供的帮助并非“未采取必要措施”，而是为平台内经营者从事交易提供的平台服务，包括“提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务”和“按照平台服务协议和交易规则，为经营者之间的电子商务提供仓储、物流、支付结算、交收等服务”。平台经营者所提供的上述服务本为平台内经营者从事正常交易所必需，对于侵犯他人知识产权的平台内经营者而言，在平台经营者知道或者应知侵权存在的情况下，又构成促成直接侵权的帮助行为。

其次，在侵权责任构成的主观要件上，我国相关法律在移植DMCA中的避风港规则时将“有理由知道”替换为“应知”“应当知道”，相应地，将“没有理由知道”替换为“没有合理的理由应当知道”。由此，将“有理由知道”混同于“应当知道”，这就在实际上改变了避风港规则下帮助侵权责任构成的主观要件。其原因还在于，“在美国法上，有理由知道与应当知道是两个完全不同的概念。二者的区别在于：有理由知道是一种依据特定事实对知道的推定，本身并不为行为人预设任何认知义务；与之相反，应当知道并不考虑行为人实际上是否知道的事实，而是赋予行为人一定的认知义务，违反该种认知义务在本质上属于过失的范畴。”换言之，“有理由知道”根本不关心当事人实际的心理状态，而是基于特定的事实状态直接推定乃至认定其知道。“排除应当知道标准表明过失并不属于美国法上帮助侵权主观要件的内容”“正是在强调以特定事实为基础推定网络服务提供者是否知道网络用户侵权行为存在的逻辑下”，DMCA“才进一步明确规定免除网络服务提供者的主动审查义务”。其中，对“有理由知道”的特定事实状态则根据“红旗标准”作出认定，即只有用户的侵权行为像鲜艳的红旗一样在网络服务提供者面前飘扬，才足以证明网络服务提供者有理由知道该侵权事实。具言之，在主观上，必须判断网络服务提供者是否知道反映用户侵权的事实；在客观上，必须判断侵权事实是否像红旗一样飘扬，即在相同或者类似情景下相关事实对正常理性人而言是否显见。

作为我国最早系统移植避风港规则的行政法规，《信息网络传播权保护条例》将“应知”与“有合理的理由应当知道”分别作为搜索（链接）服务提供者和存储服务提供者承担共同侵权责任的主观要件。其中，“有合理的理由应当知道”在表述上游移于“有合理的理由知道”与“应当知道”之间，正好反映出立法者在英美法系帮助侵权“有理由知道”标准与大陆法系共同侵权“应当知道”标准之间难以取舍的矛盾心态。但在解释论上只能将“有合理的理由应当知道”解释为“应当知道”。这就表明，相比于DMCA，我国《信息网络传播权保护条例》将“过失”即“应当知道”亦作为网络服务提供者承担共同侵权责任的主观要件。可见，我国网络服务提供者要进入“避风港”，必须承担更高程度的注意义务。

关于网络服务提供者为网络用户侵权承担连带责任的主观要件，原《侵权责任法》第36条没有照搬《信息网络传播权保护条例》规定的“明知或者应知”标准，而是规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。尽管参与立法的专家将其中的“知道”解释为包括“已知”和“应知”，但亦有学者认为“知道”应解释为“已知”。“已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。”也有学者将此处的“知道”等同于“明知”，“只是针对不同类型的网络服务提供者和不同的权利保护对象，其‘明知’的标准不同而已”。以上观点虽各有其理，但均难以服人。而立法者之所以纠结于此，是因为在网络服务提供者网络信息审查义务取舍上的犹豫不决。肯定审查义务会加重网络服务提供者的责任，否定审查义务又会在客观上增加被侵权人获得救济的难度，“进而陷入两难境地，索性采用了这样一个模糊的概念”。

《电子商务法》第45条和《民法典》第1197条将电商平台、网络服务提供者为网络用户侵权行为承担连带责任的主观要件均表述为“知道或者应当知道”，虽有别于《信息网络传播权保护条例》第23条所规定的“明知或者应知”，但在法律释义上可作相同理解。如果说《信息网络传播权保护条例》第23条要求在主观上“应知”的网络服务提供者亦为其用户侵权承担连带责任，无异于要求网络服务提供者承担一定的版权审查义务，在某种意义上偏离了避风港规则倾向于免除网络服务提供者审查义务的旨趣，那么在当今人工智能、过滤技术和数字技术高度发展的网络空间，肩负平台治理使命和用户监管职责的电商平台经营者基于“应知”的过失为平台内经营者侵犯知识产权的行为承担连带责任并不为过。这也正好说明，在当下法律背景和技术条件下，即便仍然坚持在网络空间沿用避风港规则，也必须对其进行相应调整，其核心要义还在于，只有履行了合理的注意义务和审查义务，仍然不知道且不应当知道侵权行为存在的平台经营者才能免责。

最后，知识产权侵权平台责任认定以回归过错原则为宜。单从文字表述来看，《电子商务法》设立的“通知—删除”规则可谓细致入微。最高人民法院又对相关规则作出细化和补充规定，涵盖侵权通知的具体要求、恶意通知的认定、对平台内经营者不存在侵权行为声明的具体要求、恶意声明的认定、权利人和平台内经营者因情况紧急向人民法院申请采取保全措施等规定。尽管如此，由于当下的电商平台已远非被动、中立的传输通道和存储空间，其依法对平台内经营者的知识产权侵权承担相应的审查义务和更高程度的注意义务，在实践中一般难以主张适用避风港规则免责。电商平台上知识产权侵权的认定远比侵犯信息网络传播权案件复杂，“通知—删除”规则的适用困难重重。因此，不如转换视角，让权利人的侵权通知在认定电商平台是否知道或者应当知道平台内存在侵权的过程中发挥辅助作用。这样，在认定平台应否对平台内经营者知识产权侵权承担责任时，法院应当回归传统民法一贯践行的“过错责任”原则。

就此而言，《民法典》第1165条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，由此确立的过错责任原则是一般侵权行为的归责原则。《电子商务法》第45条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权⋯⋯未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”据此亦可得出如下结论：电商平台就平台内经营者侵犯知识产权的行为，在满足“知道或者应当知道”主观要件时承担帮助侵权的连带责任。其中，所谓“知道或者应当知道”均可归入侵权责任构成的“过错”要件。这样，通过检讨避风港规则，改造“通知—删除”规则，修订《民法典》和《电子商务法》相关条款，就可超越以强调免责为旨趣的避风港规则的适用困境，回归传统民法的过错归责原则，以敦促平台积极履行审查、监管和注意义务，加强平台治理。

二、知识产权侵权平台责任避风港规则的适用困境

“网络平台的出现是‘数字革命’的标志性事件之一。”与此相应，平台责任机制设计成为互联网治理的重要内容。与互联网初创时期法律主要倾向于为网络平台创新经营模式松绑，即在特定条件下免除其责任不同，当下各国政府转而通过提高平台审查和注意义务要求其承担一定的公共管理职能，敦促其与平台内经营者、知识产权权利人乃至消费者建立更密切的沟通合作机制，加强平台治理，改善平台生态。实际上，平台正逐渐承担起原本由政府机关肩负的义务和责任。通过制定和实施平台规则，平台实际上拥有并行使着监督、定义、影响交易者和利益相关者的巨大权力。由于技术赋能和法定义务不断增加，平台远非昔日纯粹的信息传输通道，其实质功能已发生根本变化。在这样的背景下，将以责任豁免为旨归的避风港规则适用于电商平台必然捉襟见肘，不断受到质疑和挑战，以致最终形成中国特色的“避风港困局”：权利人、电商平台及其用户都对避风港规则的适用抱怨连天，而法官亦感左右为难。

（一）平台治理职责和监管能力对避风港规则的排斥

避风港规则产生于Web 1.0时代，那时的平台主要发挥信息媒介作用，“本身不参与内容的生成而保持中立”。如今的平台，其功能已经发生重大变化。作为以互联网、大数据、人工智能等网络科技为支撑的数字化组织，平台并非普通的市场经营者，亦非纯粹提供信息的居间服务者，而是新的生产力组织者，其在相当程度上已不具备中立的工具性和非参与性。通过保护竞争、管制价格、监控质量和披露信息等手段，平台在市场经营者和参与者这一身份之外，同时扮演着市场规制者的角色，在事实上承担着维护网络市场秩序、保护用户权益的公共职能。电商平台经营者在经历上述重要演化之后，已实现由中介中立主体到治理责任主体的转型。

如今的平台与用户之间业已初步形成某种“权力”架构和运行体系。首先，通过立改废平台规则，平台拥有平台世界的“准立法权”。几乎所有平台都会单方制定大量平台规则，即所谓“网规”。《电子商务法》明确要求，平台应当制定合理的知识产权保护规则和争议解决规则。相比国家法律，平台规则对平台内经营者和消费者利益的影响更直接更具体。其次，通过实施具体的管控，平台行使着“准行政权”。淘宝平台规则规定的管控措施极为广泛，包括警告、单个或者全店商品搜索降权、单个商品搜索屏蔽、商品发布资质管控、商品下架、店铺屏蔽、不累积或删除销量、关闭店铺、查封店铺，这就为平台在特定条件下采取必要措施提供了丰富的选项。最后，平台可以在线解决各种纠纷，行使“准司法权”，在很大程度上拦截、分担、屏蔽了大量本当诉诸法院的案件。平台内经营者与消费者、平台内经营者与平台之间的纠纷，很大部分都在平台内解决。实际上，知识产权权利人亦可能成为或者已经是平台内经营者。这样，大量知识产权权利人与平台内经营者的纠纷也往往止步于平台，而非总是诉诸法院。平台通过设立专门的平台治理部门，并引入外界参与，如淘宝规则众议院建立大众评审机制，共同行使立规、监管和纠纷处理职能。

平台既然拥有丰富的资源和广泛的权利乃至权力，自当对平台内知识产权侵权承担更高的审查义务和注意义务。除《电子商务法》外，其他法律法规亦对网络平台科以更高的审查义务和监督义务。《网络交易监督管理办法》要求第三方交易平台经营者建立检查监控制度，履行对于违法行为的发现、制止、停止服务及报告义务。《广告法》要求互联网信息服务提供者履行对其明知或应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的制止义务。这种行政法上的审查义务自然不能等同于侵权法上的审查义务，但平台在履行行政审查义务时，往往可以同时发现部分侵权事实或信息，有时足以达到过错认定的“知道或者应当知道”。因此，行政审查义务的履行，意味着平台注意义务程度的提高。

平台不仅提供交易平台，而且常常自营商品，与平台内其他经营者形成竞争关系。这样，对于平台内发生的交易活动，平台不仅难谓超脱、中立的管道，而且相比于其他经营者拥有更优越的信息资源和掌控能力，在发生知识产权侵权纠纷时，难以在法律上推定其不知道或不应当知道。相反的推定往往更符合事实。平台内的侵权行为，一旦发生就可能给其他用户带来重大利益损害。平台经通知才采取必要措施，可能早已错失制止侵权的最佳时机。在智能科技日益发达的新背景下，传统的避风港规则和“红旗标准”已不足以有效保障用户权益，平台或有能力和必要负担更高的注意义务，设法“利用更先进的侵权内容识别技术更有效地发现和制止侵权”，平台的管控能力和管控措施“应随着技术进步而不断提升”。

总之，在平台经济蓬勃发展的数字时代，电商平台经营者所追求的并非单纯的免责，而当致力于打造良好营商环境，建立有利于平台利益相关方密切合作的体制机制，促进良性互动，达致多方共赢。因此，责任机制的设立应有利于促进和激励平台经营者采取有效技术和法律手段，主动预防和制止平台内经营者侵犯知识产权。而避风港规则既脱离平台运行的实际技术和法律环境，亦不利于为平台治理提供充分的动力和压力，理当进行改造。

（二）知识产权侵权认定困难对避风港规则的挑战

无论在美国DMCA语境下的避风港规则，还是依据我国《信息网络传播权保护条例》确立的侵害信息网络传播权的平台责任，分析对象主要限于，在平台上传播的作品是否征得著作权人的同意。这就不会涉及对作品内容的实质性判断，因而界权成本相对较低。侵权判断也就显得较为直观、便捷、简单，“红旗标准”和“通知—删除”规则容易实施。但在电商平台上，即便涉嫌侵犯著作权的交易，其侵权判断亦非一目了然。“相较于单纯的传播行为，作品比对时‘通知—删除’规则的适用并不是一件容易的事情。”进言之，“诸如专利侵权，其专业判断难度很大；至于商业秘密侵权，其隐蔽性难以识别”。由于专利权的侵权判断须比对被控侵犯专利权的产品是否覆盖或等同于专利权人要求保护的技术特征，对于电子商务平台经营者而言，即便其占有被控侵权产品，专利权的侵权判断也是相当困难的。在涉电商平台知识产权侵权案中占比最高的商标纠纷中，除极端的假冒注册商标案件外，涉嫌商标侵权的平台内经营者所用标志与权利人的注册商标往往存在或大或小的区别，使用系争标志的商品亦与注册商标所指定的商品并非同类。在处理侵权纠纷时，商标比对和混淆可能性判断绝非轻而易举。众所周知，“混淆可能性”的认定应当依据不同案件的具体情形而定，不存在所谓一试就灵的“石蕊试纸”。无论商标比对还是混淆可能性判断，都必须模拟相关市场上具备中等注意和谨慎程度的消费者，通过隔离观察，兼顾整体比对和重点比较，结合音形义的综合考量才能得出初步结论，其最终结果难以准确预期。在电商平台上，商标使用形式不断翻新，更加剧了侵权认定难度。在个案中，无论涉嫌侵权的事实，还是商标权人提交的侵权通知，都难以达到“显而易见”的“红旗标准”。“在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合适宜。因此，将著作权法上的‘避风港’制度普遍适用之，是极为不妥的。”

实际上，经过平台审查和技术过滤，明显侵犯他人知识产权的商品被挡在平台之外。这样，平台内经营者涉嫌知识产权侵权的交易，其认定难度必然进一步加大。新型网络违法行为让专业的知识产权法官都深感棘手，难以准确拿捏和及时裁判，权利人又何以及时发现侵权行为并提供有效证据，以追究平台“应当知道”的责任？既然如此，又如何寄望于电商平台仅凭权利人一纸通知，就立即采取必要措施？实际上，如果贸然采取措施，极有可能严重损害平台内被投诉经营者的利益。因此，平台内经营者常常会提出不存在侵权行为的声明，电商平台又得将该声明转送权利人，并告知其可以向行政管理部门投诉或者向法院起诉。电商平台在15日内未接到投诉或起诉通知，应当及时终止所采取的措施。如此反复，侵权成立与否尚无定论，交易秩序却已备受冲击。

为强化权利人提出侵权通知时的举证责任，《电子商务法》对侵权通知的形式和内容均作出明确要求。最高人民法院指导性案例亦对合格侵权通知的标准进行了有益探索。虽然指导性案例案由为专利侵权，但其有关合格通知分析的基本法理同样适用于其他知识产权案件。尽管如此，指导性案例发布后，其中有关“合格通知”的分析对后续案件审理影响似乎并不明显。实际上，何为合格通知，并无整齐划一的标准。概括起来，或许只能要求，电商平台基于通知所提供的证据，综合考虑所有信息源，无须进行法律或者事实层面的深入审查，就能轻松确认侵权的存在。在司法实践中，疑难案件往往历经一审、二审乃至再审，其间可能几经改判。有鉴于此，又如何要求电商平台“火眼金睛”，一望而知侵权是否成立？这充分表明，在制度设计上，只能退而求其次，将通知所提供的初步证据，结合其他案情，作为考量因素，据以认定电商平台对于最终被判定侵权成立的平台内经营者所从事的知识产权侵权是否知道或者应当知道，亦即是否存在过错。

但《电子商务法》却将“及时采取必要措施”设定为平台经营者接到通知后的法定义务，并就此规定了罚则。一如前述，无论法律有关侵权通知内容规定是否周全，都难以确保其必然能够充分证明侵权成立。电商平台又如何依据侵权通知确信被投诉交易侵犯知识产权并基于这种确信采取必要措施？实际上，即便在网络版权领域，网络服务提供者在收到侵权通知后，亦可拒绝删除或断链。其后果无非不能直接进入“避风港”，并不必然引致侵权责任。无论如何，拒绝及时采取必要措施，本身并不足以产生独立的法律责任。《电子商务法》规定的罚则违背“通知—删除”的应然制度机理，剥夺了电商平台基于平台治理策略和风险管控理念自由裁量的空间，最终导致“通知—删除”规则难以发挥其作为平台免责机制和过错认定重要凭据的应有功能。

（三）恶意投诉泛滥消减“通知—删除”规则的正当性

“通知—删除”规则设计失当和僵化适用在客观上催生并助长了恶意投诉。实际上，在传统的实体商业模式之下，即便权利人提起知识产权侵权诉讼，除非其申请并获得诉前行为保全，亦即通常所谓诉前禁令，被告仍可继续销售涉案产品。对申请诉前行为保全的程序与实体条件，《民事诉讼法》、各种知识产权专门法和相关司法解释均有明确规定。要言之，申请诉前禁令的权利人至少应承担比《电子商务法》侵权通知所要求的更严的证明之责，花费更高的申请成本，且一般应提供担保。而在电商环境下，立法者只要求知识产权权利人所发出的侵权通知提供构成侵权的初步证据，通知及其证据至多只能供电商平台经营者评估侵权可能性，并出于平台治理的目的进一步主动审查被投诉平台内经营者是否侵权。但基于“通知—删除”规则，电商平台经营者此时“应当”采取必要措施，在实际效果上，有如未经严格法律程序发布的行为保全、诉前禁令。“依照经营主体的趋利本性，投诉人当然不会再选择申请复杂的诉前禁令，进而导致禁令制度形同虚设。”进而言之，在接到通知的电商平台采取下架、断链等措施后，即便平台内经营者发出不存在侵权的声明，只要通知人在收到声明后一定期限内向行政机构投诉或者向法院起诉，电商平台就不再为平台内经营者恢复链接，这样的状态可以持续到判决作出并生效之日。这样，通知人即权利人就以接近于零的成本导致平台内经营者长期处于停业状态。可见，“通知—删除”规则极易被不良商人滥用，通过恶意投诉恣意打击竞争对手。

为减轻恶意投诉对平台和平台内经营者的压力，降低和消除恶意投诉对电商交易正常秩序的冲击，我国法院又尝试建立可由受投诉平台内经营者申请的反向行为保全制度。据此，“被通知人可以向人民法院申请诉前或诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知”。“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据”2017年《民事诉讼法》第100条、第101条的规定，向人民法院申请采取保全措施。但这一制度设计的合理性和正当性均值得进一步讨论。无论侵权通知或者投诉是否为恶意，通知或者投诉本身乃至电商平台据此采取的断链等必要措施均未经过严格的司法审查，平台内经营者为维护自身合法权益，却必须启动正式的行为保全程序才能与之对抗，明显违背民事诉讼平衡机制。

正因为如此，有学者指出，反向行为保全“是为了解决一个错误的问题，而犯下另外一个错误”。具体说来，对于行为保全申请，法院在审查时首要的考量因素就是，申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括通知人的恶意程度、恶意通知行为对被通知人店铺的影响程度、不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害和采取行为保全措施是否损害社会公共利益。这就难免令人心生狐疑，既然能够证明通知人的恶意，平台经营者不采取措施即可，无需法院提前介入，即法律从未要求平台对恶意投诉也要采取措施。因此，解决恶意投诉问题，唯一的出路是在准确理解“通知—删除”规则的基础上，给予平台经营者作出灵活的自主判断以及相应的采取或者不采取措施的空间。但问题就在于，《电子商务法》将“采取必要措施”界定为电商平台“应当”履行的义务，平台几乎没有自主判断投诉是否为恶意的自治空间。

出于与前述反向行为保全相制衡的目的，在形式上维护通知人和通知所指向之平台内经营者的利益平衡，最高人民法院指导意见在承认反向行为保全的同时，也就知识产权权利人申请行为保全作出了规定：“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，向人民法院申请采取保全措施。”但这一新规并不能改变《电子商务法》“通知—删除”规则的上述“副作用”。首先，即便最高人民法院不作出上述规定，知识产权权利人根据现行法律和司法解释亦可向人民法院申请行为保全。其次，只要可以申请“通知—删除”规则隐含的廉价“禁令”，无论权利人投诉正当与否，其均无激励申请这种“正向的”行为保全。实际上，行为保全申请，无论诉前还是诉中提起，均超出“通知—删除”规则的效力范围，丝毫不能弭除该规则的缺陷。

（四）制止侵权紧迫性降低压缩“通知—删除”规则适用空间

相比于网络空间侵犯信息网络传播权的行为，制止平台内经营者知识产权侵权的紧迫性显著降低，这就进一步压缩“通知—删除”规则的适用空间。在DMCA原初场景下，在网络空间上传下载侵权数字作品的用户多为既难以查找核实又缺乏偿债能力的匿名网民。所牵涉的侵权数字作品，瞬息之间即可传遍全球，彻底破坏版权市场。因此，无论追究网络服务提供者的侵权责任，还是有效制止网络用户的直接侵权，都显得十分迫切。而电商平台内涉嫌知识产权侵权的商品销售却难以在短时间内扩散开来，电商交易的最终实现有赖于平台提供的仓储、物流、支付结算和交收服务，离不开线下有形产品的生产、运输和送货，既需要足够的履行时间，又必然会留下清晰的网络交易记录和有形痕迹，为后续可能发生的纠纷解决留下充分的线索和证据。《电子商务法》第31条亦明确要求：“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”这样，相比于上传下载的匿名网民，平台内经营者并非难以查找。平台内经营者既有正式注册的企业，亦有提供了充分信息的自然人，绝大多数具备相应资质和资本，其收支账户亦在平台监控之下。因此，即便发生侵权，权利人维权追责大多有据可查，有账可核，其权益保障往往更为充分。

就平台用户上网诉求和价值取向来看，从数字传输通道、存储空间，到电商平台，情况也发生了深刻变化。在适用“通知—删除”规则的原初场景中，“网络用户更多地表现为一种与版权相关的文化消费者形象”，几乎纯属娱乐休闲。作品上传下载多系休闲发烧友网上冲浪率性而为，所付成本无非轻点鼠标。对于这类作品，即便出现误判、误删，亦只会让游戏狂欢的网民扫一时之兴，各方利益不会明显受损。此时，网络服务提供者所追求的，只是按照“通知—删除”的程式例行操作，以求免责。而电商平台内经营者或为从事电商的专业企业，或为以电商为主要谋生手段的自然人，平台基于错误通知贸然采取“必要措施”，极有可能令平台内经营者错失商机、错损商誉，并导致电商平台自身信誉受损。与此同时，对于平台内商户销售的侵权假冒商品，相当数量的消费者会通过投诉、差评和退货等方式进行抵制。这就充分表明，制止电商交易知识产权侵权的紧迫性、要求电商平台采取必要措施的必要性，均远弱于侵犯信息网络传播权的案件。这就进一步压缩了“通知—删除”规则的适用空间。

综上，避风港规则产生于互联网发展初期，建基于特定的经济、技术和法律环境。当时的网络公司尚处于初创阶段，代表着新的经济形态和商业模式。网络服务主要限于中立的接入、传输和存储，所涉内容限于特定类型作品的数字形态。网络版权侵权形式单一，容易认定。为降低网络公司侵权风险和运营成本，立法者一方面免除其对平台或存储空间侵权行为的一般审查义务，另一方面又规定，在其不知道亦没有理由知道用户侵犯版权时，可进入“避风港”免责。“通知—删除”规则和“红旗标准”则是与避风港规则配套的操作规程。时至今日，网络空间无限扩张，平台经济蓬勃发展，社会生活愈加网络化。电商平台遍地开花，所提供服务早已超越曾经的中立，对平台上的交易乃至侵权行为不再处于超然的地位，而是负有监督、审查和管理之责。平台内知识产权侵权难以认定，“红旗标准”无法有效适用，“通知—删除”规则运转失灵。因此，改造、超越避风港规则，回归传统民法过错归责原则，才是建立数字时代知识产权侵权平台责任机制的正确选择。

三、知识产权侵权平台过错责任原则的回归

应当承认，避风港规则并非对传统侵权责任归责原则的背离，而只是反映了立法者在互联网发展初期为网络服务提供者提供免责指引的价值取向。实际上，即使网络服务提供者不能进入“避风港”，令其承担帮助侵权责任的依据仍然在于其对用户侵权行为的发生存在过错，亦即“知道或者应当知道”侵权事实。而所谓回归过错责任原则，亦丝毫不意味着对避风港规则的完全否认。只是由于与互联网产业发展早期相比，包括电商平台在内的网络服务提供者已得到长足发展，依靠网络技术、大数据、云计算、区块链和人工智能等新技术，其完全有能力以合理的成本发现乃至过滤、屏蔽那些侵犯他人知识产权的平台内经营者，进而采取措施预防、阻止侵权发生。在这样的背景下，强调平台依过错对平台内经营者的侵权行为承担连带责任，实质上是要求平台对平台内经营者的交易是否侵权承担一定的注意义务乃至审查义务。如果平台履行了前述义务仍然不知道侵权的发生，且一旦知道侵权存在或者接到权利人合格的侵权通知立即采取必要措施，其依然可以免责。在电商平台治理过程中，基于避风港规则发展起来的“通知—删除”规则，经过改造即可在认定平台过错时发挥重要的辅助作用。

（一）知识产权侵权平台过错归责原则的法律依据

首先，《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”过错责任原则适用于一般侵权行为，除非法律另有特别规定采取过错推定责任原则或者无过错责任原则。电商平台内发生的知识产权侵权行为显然并非法律另有特别规定的侵权类型，自当适用过错责任原则。

其次，《民法典》第1169条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。就帮助侵权而言，其成立须满足以下两个前提：其一，在事实层面，行为人须为他人侵权行为的实施提供了帮助；其二，帮助者对他人所实施的行为在性质上属于侵权须有主观上的认知。就前者而言，有学者将“未采取必要措施”解释为电商平台承担帮助侵权责任的不作为要件。实际上，“未采取必要措施”只是意味着，平台继续为平台内经营者提供网络服务或者交易平台。可见，平台为平台内经营者侵害知识产权提供的帮助并非“未采取必要措施”，而是为平台内经营者从事交易提供平台服务。至于后者即主观要件，《民法典》第1197条和《电子商务法》第45条分别就一般网络服务提供者和电商平台帮助侵权行为规定了明确的主观认知要件，即“知道或者应当知道”。质言之，就是存在过错。值得注意的是，相比于美国DMCA所规定的网络服务提供者承担责任的主观心态“明知或者有理由知道”，我国立法者所规定的“知道或者应当知道”标准要求网络服务提供者、电子商务平台承担一定的注意义务乃至合理的审查义务。在当下经济技术条件下，上述要求是完全合理的。

同时，正如《民法典》第1197条应当成为规制网络服务提供者帮助侵权责任的核心条款，《电子商务法》第45条亦属调整电商平台经营者中介责任的基础条款。其中，“过错是平台中介责任的核心内容，是责任体制的安全阀”。这里所谓“中介责任”，即《民法典》所规定的帮助侵权责任。对于平台经营者的过错，起草者分为三种情形：第一，平台经营者有意为之、明知故犯，亦即“知道”平台内经营者侵权却不采取必要措施；第二，对于平台内经营者明显存在的侵权行为，平台经营者应当注意到却视而不见，听之任之，未采取必要措施予以制止；第三，平台内经营者的侵权行为不易发现，但平台经营者收到权利人足以让其认识到侵权行为存在的通知却未采取必要措施。对于第三种情形中的过错认定，“通知—删除”规则可以发挥重要的作用。

（二）“通知—删除”规则在电商平台侵权责任过错认定中的作用

作为平台知识产权侵权治理措施，“通知—删除”规则自当主要服务于平台经营者侵权过错的认定，而过错的认定又以平台内经营者知识产权侵权成立为前提。根据《电子商务法》第42条第1款，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台采取⋯⋯必要措施”。可见，权利人之所以发送侵权通知，只是因为“认为其知识产权受到侵害”。而基于侵权认定的复杂性，权利人的“认为”是否成立并不确定。如果平台经营者一味追求零侵权风险，只要接到侵权通知，无论可否据以形成侵权成立的确信，都盲目采取必要乃至极端措施，但求免责，则必然造成误判、误删的后果，对电商平台内经营者正当合法的交易造成严重冲击，平台经营者包括平台信誉、交易流量乃至服务佣金在内的自身利益也会同时受损。这就足以表明，在“通知—删除”规则的设计上必须给平台经营者自主裁量通知是否错误，以及是否有必要采取必要措施预留足够的空间。但根据《电子商务法》第42条第2款，平台经营者并无此种自由。换言之，只要接到形式上合格的通知，平台经营者别无选择，“应当”也就是必须及时采取必要措施，否则，可能受到该法第84条所规定的处罚。这就极大削弱了“通知—删除”规则在平台治理和平台经营者过错认定中应当发挥的作用。因此，有必要将《电子商务法》第42条第2款修改为：“电子商务平台经营者接到通知后，及时采取必要措施的，免于承担责任。电子商务平台经营者应将该通知转送平台内经营者。未及时采取必要措施，平台内经营者侵犯他人知识产权成立的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”

那么，在应然层面，“通知—删除”规则在平台经营者过错认定中究竟应当发挥何种作用呢？在平台内经营者侵权成立的前提下，平台经营者的过错以及依法应当承担的责任有以下几种情形：第一，平台经营者不知道且不应当知道平台内侵权行为，收到权利人足以让平台经营者知道或者应当知道侵权行为的通知，却未采取必要措施，与侵权人就其后产生的损害承担连带责任；第二，平台经营者知道或者应当知道平台内侵权行为，却未采取必要措施，与侵权人就知道或者应当知道之时起产生的损害承担连带责任；第三，平台经营者知道或者应当知道平台内侵权行为，未采取必要措施，但在收到侵权通知后，及时采取必要措施，应就知道或者应当知道侵权行为之后采取必要措施之前产生的损害与侵权人承担连带责任；第四，平台经营者知道或者应当知道平台内侵权行为，未采取必要措施，而且在收到侵权通知后，仍未采取必要措施，应就知道或者应当知道侵权行为之后产生的损害与侵权人承担连带责任。

可见，“通知”只在第一种情形的过错认定中发挥关键作用。有必要进一步探讨的还有以下情形，在平台经营者不知道且不应当知道平台内侵权行为的情况下，如果权利人的通知并不足以让平台经营者认定侵权成立或者极可能成立，则即便其拒绝采取必要措施，亦无过错，无须承担责任。这就牵扯出何为足以成就平台知道或者应当知道侵权存在的通知标准问题，司法解释对此有专门规定，指导案例亦对其进行过分析。实际上，无论如何界定合格通知，都只能是形式上的标准。实质性的标准只能依个案认定，如要追求实质标准的客观性，可作如此规定：只有足以让任何一个理性的平台经营者在个案情形之下认识到侵权成立或者至少极有可能成立，侵权通知才可被认定为合格。对于知识产权侵权疑难案件，即使历经二审和再审最终被判侵权成立，平台曾经拒绝依据相关事实和权利人通知采取必要措施，亦没有充分的理由认定平台有严重的过错。当然，在这种情况下，平台可在不采取必要措施的同时，要求平台内经营者提供担保。这样，即便最终侵权成立，平台内经营者承担全部责任，平台依然可以免责。给予平台如此作为的自由，自属平台治理题中要义。

（三）知识产权侵权平台连带责任的适用限制

从《信息网络传播权保护条例》、原《侵权责任法》、《电子商务法》到《民法典》，网络服务提供者对网络用户侵犯信息网络传播权、电商平台内经营者侵犯知识产权给权利人造成的损害，基于过错承担连带责任。主流学者都倾向于认为，这是一种不真正连带责任。就网络侵犯信息网络传播权而言，“网络服务提供者的责任并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的最终责任”。而电商平台担责的情形则正好相反。“从全国来看，判决平台承担连带赔偿责任的案件也不多。”“在直接侵权人明确的情况下，权利人起诉平台的目的往往在于督促其制止侵权以及将其作为管辖连接点，很多权利人在确认侵权链接已被删除后，即撤回对平台的起诉，或者放弃对平台的诉讼请求。”当然，对包括电商平台在内的网络服务提供者依法应承担的责任，学界也发表了不同观点。有的主张，科以其按份责任、补充责任更为公平合理。有的认为：“既然是连带责任，那么就一定有赔偿份额的问题”“网络服务提供者的行为由于只是间接行为，因而其承担责任的份额必然是次要责任，而不是主要责任，应当根据网络服务提供者的行为的原因力和过错程度，确定适当的赔偿份额”。这就意味着如果直接侵权的网络用户承担了超过其份额的赔偿责任，亦有权对平台行使追偿权。平台在承担责任后自然也同此理。这样，涉平台知识产权侵权案件的审理和执行就会愈加繁复艰难。可见，上述“按份责任”“补偿责任”和“次要责任”论均不足取，个中缘由，进一步论证如下。

作为电子商务的组织者、平台经济的治理者，电商平台经营者从事的乃是“提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等”网络服务，法律基于过错原则就平台内经营者侵犯知识产权科以其连带责任的目的还在于，敦促其依靠先进的网络科技制定和实施平台规则，加强平台知识产权治理，保障交易秩序。如果电商平台内交易侵犯他人知识产权，其直接原因还在于平台内经营者无视法律投机取巧，至少是因为违反法律义务基于过错侵犯他人权利。权利人的损失也完全基于平台内经营者侵权造成。“造成被侵权人损害的，全部原因在于利用网络实施侵权行为的网络用户，其行为对损害结果发生的原因力为百分之百，其过错程度亦为百分之百。”因此，只要平台经营者最终采取有力措施有效制止侵权，并积极提供平台记录和数据配合权利人和法院查证平台内经营者侵权事实，而直接侵权者又具备赔偿能力，法院就应判令平台内经营者承担全部赔偿责任，以便一锤定音，通过一个案件的审理彻底解决纠纷，避免令平台担责可能引发的无谓追偿诉讼。当然，平台承担连带责任后，也完全可能对实施直接侵权的平台内经营者放弃追偿。但这无非意味着，直接侵权者最终免于承担责任。这显然违背立法者的初衷。而正如上文所述，在实际的案件中，大量权利人在确认侵权链接已被删除后，即撤回对平台的起诉，或者放弃对平台的诉讼请求。这就足以表明，权利人维权之剑亦直指平台内经营者，而非电商平台。因此，作为敦促平台经营者加强平台知识产权治理的连带责任，只能在极其例外的情形下适用。这种极其例外的情形主要是指，电商平台对平台内经营者侵犯知识产权有过错，直接侵权者不能查证，或虽经查证却无充分的赔偿能力。但对电商平台经营者承担连带责任的限制适用亦非对平台的纵容。对于那些对平台内经营者侵犯知识产权未依法采取必要措施的电商平台经营者，有关知识产权行政管理部门完全可以根据《电子商务法》第84条追究其行政责任，包括责令限期改正和处以罚款。这样，既让有过错的电商平台经营者承担了责任，同时也不会降低或者减轻平台内经营者因直接侵权应承担的赔偿责任。

结 语

在电子商务蓬勃发展的数字时代，为敦促电商平台经营者加强平台治理，平台责任机制有必要从互联网初创时期注重平台责任豁免转换为强调平台基于过错承担责任。就此而言，《民法典》和《电子商务法》所规定的“通知、必要措施、转通知、不存在侵权之声明和恢复平台服务”等具体规则可以作为认定电商平台对于平台内经营者侵犯知识产权是否具有过错的考量因素。由此，平台经营者接到侵权通知是否采取必要措施，收到不侵权声明后是否恢复网络服务，完全可以基于平台交易规则及其与平台内经营者签订的服务协议自主裁量。亦即，无论平台经营者是否采取必要措施，本身都不产生独立的法律责任。唯有如此，方能为平台治理预留充足的法律空间。平台最终应否担责，只能取决于平台内经营者直接侵权是否成立和平台本身是否存在过错。如此设计的责任机制绝非对平台责任的放纵，而是为其依法自主运营和管理平台提供自治空间。平台出于规避赔偿责任和避免商誉受损的考量，必然会对照法律规定和判决要求，主动调整其注意程度和决策标准，以最大限度维护平台交易秩序，确保包括知识产权权利人、平台内经营者和消费者在内的利益相关者共生共赢。由此，知识产权侵权平台责任机制，才能超越追求被动免责的“避风港”，升级为敦促平台主动治理的“悬顶剑”。