首发经济背景下“有一定影响的”竞争法益认定

我从法院角度，在首发经济的背景下，来跟大家分享一些法院在《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第六条适用方面的新冲击，有司法实务操作层面的，也有理论层面的。我先抛砖引玉，引出一些初步问题，有些问题目前在司法实践领域尚未有明确的定论。

 

我的介绍内容主要分为三部分，一是首发经济中“有一定影响的”竞争法益所产生的一些问题；二是《反法》第六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）中“有一定影响的”标准；三是“有一定影响的”竞争法益司法认定。

 

 

党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）指出要“完善扩大消费长效机制，减少限制性措施，合理增加公共消费，积极推进首发经济”。首发经济，是指企业发布新产品，推出新业态、新模式、新服务、新技术，开设首店等经济活动的总称，涵盖了企业从产品或服务的首次发布、首次展出到首次落地开设门店、首次设立研发中心，再到设立企业总部的链式发展全过程。

 

首发经济起源于首店经济，最初用于描述国际品牌进入中国市场时开设的第一家门店。2015年，上海率先提出抢抓首店经济。值得注意的是，并不是创业者所开设的每一家店都叫首店，只有那些成功的店才能叫首店，而如何判别成功，一个最简单的判别标准则为是否引爆了消费、引领了潮流，如果首店的开设引得大家争先恐后去体验、消费，首店经营主体即可回流商业成果，继而将其投入到新的首店研发和推进之中，研究新的消费增长点。

 

首发经济的创新性特征主要体现在两个方面：一是“新”：引进新品牌，推出新产品、新场景、新体验等创新成果，带动消费提质增效；二是.“融”：品牌与城市碰撞融合，跨界与混搭驱动融合，国际化与本土化文化融合，打造热门IP、新式餐演、夜市经济等一系列消费新产业。

 

在创新、融合的首发经济形态中，形成很多网红商品、网红店铺，“有一定影响”的形成可能不仅仅像我们以前所讲的是长期专注、匠心经营的结果。在资本、流量、新消费观等各种因素背景下，短期内即可能在相关市场范围内达到“有一定影响”的程度，形成未注册但有一定影响的商业标识法益（商誉）。

 

“有一定影响”的竞争法益范围可以用时间、程度、范围来限定。在时间上，刚才我们提到，在正常的商业标识市场混淆纠纷中，一般要求权利人对标识开始使用的时间、推向市场的时间、持续使用的时间、知名度、开设的店铺数量等进行举证。但在首发经济形态下，相关商品并不同于以往因经年累月的运营而具有影响，而是仅仅因获得资本支持即在短期内引爆市场。那么，其所涉及的商业标识能否在短期之内予以认定，从而予以保护？在程度上，“有一定影响”的标识的证明标准，是否要求该标识在全国范围内，或线上线下均具有知名度？抑或是只要在相关消费者市场、地域市场和商品市场中具有知名度即可认定？在范围上，什么标识能够纳入《反法》第六条和《反法解释》的保护范围，我称之为“3+1+1”的条款范围。

 

下面以几个具体案件为例。第一个案例是奥雪“双黄蛋”网红雪糕案。“双黄蛋”这一雪糕商品名称并不是原告奥雪最早使用的，它的包装、装潢也有在先的设计。2018年12月，奥雪对雪糕进行了设计并发布新品，2019年初推向市场，2019年1至6月，奥雪设计的“双黄蛋”雪糕单品销售区域遍布全国21个省、市、自治区的70多个城市，销售金额逾千万，达1940084箱、62082688支。这个单品在短期之内变成了网红单品，在抖音、小红书等各种平台上都拥有极高的话题热度。一旦其成为网红产品，必然会有人去效仿和追随。奥雪主张“有一定影响”的包装、装潢，被诉商品的包装、装潢亦使用了“双黄蛋”造型，蛋的形状和摆的方式不同，但是条纹与原告的条纹组成要素基本上是一致的。这能否被认定为“有一定影响”的装潢？一审法院对此是持肯定态度的。

 

第二个案例是“二条小白楼”案，涉及一家南京本土文创店，店铺外立面以白为底，显著标注“NIJO”“二条商店”以及两只卡通猫形象，一层提供咖啡服务、二层创意摆件、三层杯子盘子等手工艺品。该店铺经营不到两年，即获得了很多年轻人的喜爱，成为年轻人打卡圣地。目前发现，有人效仿该店铺的商业模式和经营外观开了一家店。“二条小白楼”的老板想寻求保护，但该店铺既未注册商标，也不享有著作权，那么其能否主张“有一定影响”的包装、装潢呢？

 

第三个案例是“大树云缦餐厅”案。原告是一家陕西的餐饮管理公司，发迹于东北沈阳长春，经营地域逐步扩展到全国，开设了15个店铺，经营比较好的是上海店铺。餐厅设计为“森系、云海、新粤菜”整体服务体验，使用的云幔天花设计、绿植融合建筑、白绿整体色彩等装饰、用餐区空间造型、菜品菜单等用餐服务体验。被告对其进行了全面模仿和复制，整体的感觉非常近似，甚至连菜品都是一样的。对于整体营业形象，该案件中涉及到一些举证的问题，其显著性是很明显的，但是知名度如何判断？用什么证据进行衡量？

 

以上三个案例都是个人选取的、实务中颇具代表性的案件，个人认为有很多值得我们思考的方面。

 

 

2017年《反不正当竞争法》修改，第六条将“知名商品”修改为“有一定影响”，规定了三种具体情形+一个兜底项。《反法解释》第四条规定了“有一定影响”的判断，即具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征，是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

 

我们在司法实践中一般会指导权利人进行举证，对“有一定影响”的认定，可以比照驰名商标的证据要求进行举证。从而在具体司法实践、司法操作过程中，能让法官更加明确，但是比照的举证肯定不是证明标准。

 

 

举证要求方面，我总结了五点：第一，“有一定影响”的标识使用情况，综合考虑使用对象/使用方式、开始、持续时间、有无升级、变化等方面；第二，使用“有一定影响”的标识商品或服务的销售情况，综合考虑对象、区域、数额、纳税、市场份额/行业排名等；第三，使用“有一定影响”的标识商品或服务的宣传情况，从方式、程度、时间、区域、资金投入等方面考虑；第四，使用“有一定影响”的标识商品或服务的知名度，综合考虑所获荣誉、相关公众知悉情况等；第五，使用“有一定影响”的标识商品或服务的受保护记录。如果能够按照上述逻辑体系进行举证，且证据质量合格，法官基本上会予以支持。

 

证明标准可以用一个公式来表示，即商标注册部分标准<“有一定影响”的≤驰名商标、未注册驰名商标。商标注册的标准我们一般理解为商标的显著性、合法性、非功能性以及在先性。“有一定影响”的标准大于商标注册标准的时候，肯定要有第一含义的显著性，不侵害他人在先权利的合法性及非功能性。如果“有一定影响”的商品名称不满足在先性的要求，即“有一定影响”的商品名称是他人使用过的，那么在后的使用能否成为“有一定影响”的商品名称？在判断的时候，应当考虑其是否具有一定的市场知名度和区分商品来源的显著特征。从法律文本上理解，区分来源的显著特征一般指其第一含义，但也可以指其第二含义，在此基础上赋予其一定的市场知名度，才能够认定其具有一定影响。问题在于，能否引入《反法》中相关市场的概念来确定它的知名度？以“二条小白楼”案为例，该店铺在南京地区非常出名，是秦淮地区的杂货铺或者相关店铺人气榜的第一名，但是在其他城市的知名度则较小，按照该模式在其他地区开设店铺是否构成侵权？个人认为这也是值得探讨的。下面提出几点司法认定中的个人看法。

 

第一，时间并非“有一定影响”的认定要件。奥雪“双黄蛋”网红雪糕案通过微信公众号推广文章阅读量、抖音话题播放量等证据，来证明其构成“有一定影响”。值得注意的是，网红产品有一个特点，即具有瞬时性，很多商品、店铺都是一次性的，虽说一时间引爆了消费，但经营一两年后便丧失了吸引力。因此，个人认为时间并非是“有一定影响”的认定要件。

 

第二，知名度不应要求全国范围，也不应当要求广泛性，在知名度认定上个人认为可以引入《反垄断法》中相关商品和相关市场的概念来进行认定。

 

第三，法益的范围不应限定过严。受到保护的商业标识竞争法益，应包括商品或服务的风格、外观、描述，如产品及其包装的形状或颜色、产品及其相应营业场所或销售点的风格和描述等，还包括商品或服务的标语或广告词等。不论“标识”是平面的、静态的、短小的文字或图形，抑或是纯色彩、声音，立体的、动态的音视频等，只要可以涵盖商品风格、产品外观、包装颜色或标语广告，只要可被感知的记号或标志能够发挥“识别”功能，都可受到保护。