销售自有商品与替他人推销类似服务的判断标准

要旨：商标侵权案件中，在对原告商标核定的服务类别与被告提供的服务是否构成类似服务进行判断时，虽然可以将《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》作为参考，但其并不是判断的唯一标准。在具体判断的时候，还是应当以普通消费者对两服务的客观认识进行综合判断，判断两服务在服务内容、服务对象、服务方式、销售渠道及销售习惯等方面是否具有一致性；两者在服务性质上是否具有紧密的联系；在被诉服务范围内使用涉案标识后，是否会导致相关公众误认为两服务来自同一市场主体或者有特定联系的市场主体，从而混淆两者的服务来源。

 

 

原告株式会社良品计画（下称良品计画）系第4471277号、第16240403号、第30514711号、第15098155号“無印良品”商标权利人。案外人棉田公司在第24类棉织品、毛巾等商品上拥有“無印良品”“无印良品”商标，棉田公司将上述商标许可两被告北京无印良品投资有限公司（下称无印良品投资公司）、北京无印良品家居用品有限公司（下称无印良品家居公司）使用。两被告在其自营店铺及所开展的特许经营活动中使用中文简体和繁体“无印良品”商标作为其店招及店面装潢使用。原告主张，上述行为与其四个商标核定使用的替他人推销、特许经营的商业管理、商业管理辅助构成相同或类似服务，侵害了原告对该四个注册商标享有的专用权，请求判令两被告：1.立即停止商标侵权行为；2.向原告连带赔偿经济损失及合理费用250万元；3.在微信公众号“无印良品官方旗舰店”“无印良品”、无印良品投资公司网站以及两被告中国大陆所有门店发表公开声明，消除影响。

 

 

一审法院认为，两被告开展特许加盟的行为与原告商标核定的替他人推销和商业管理辅助服务分别构成相同和类似服务，但不属于特许经营管理服务的类别。故认定两被告行为构成对原告四个注册商标专用权的侵害，判决两被告停止商标侵权行为并在微信公众号“无印良品”及27家实体店铺刊登声明，消除影响，赔偿经济损失及合理费用200万元。

 

一审判决后，双方当事人均不服，提起上诉。

 

二审法院认为，一审遗漏对两被告开设直营店行为的认定，应予纠正。两被告开设直营店及开展特许加盟活动的行为已经超出了其商品商标核定使用的范围。关于两被告开设直营店的行为，该行为所涉的服务目的、内容、方式、对象与替他人推销的服务具有高度的相似性，两被告行为易使相关公众产生混淆。因此，两被告开设直营店的行为与替他人推销的服务类别构成类似服务，但与商业管理辅助及特许经营的商业管理服务既不相同也不类似。关于开展特许加盟活动的行为，两被告开展特许加盟服务的行为与特许经营的商业管理在服务目的、服务内容上具有一致性，两者构成类似服务。此外，两被告开展特许加盟服务的目的是为了发展加盟商，以达到将商品出售给加盟商获利并许可其推销商品的目的。故发展加盟商的行为也是推销商品的一种方式，两被告开展特许加盟的行为同样与替他人推销服务构成类似服务。但该行为与商业管理辅助服务既不相同也不类似。鉴于第15098155号商标核定的服务类别为商业管理辅助服务，故两被告行为不构成对该注册商标专用权的侵害，但侵害了其余三个注册商标的专用权。

 

关于消除影响的范围，鉴于一审判决确定的刊登声明的27家店铺中仅在北京的一家直营店尚在经营中，其余店铺均已关闭，故二审将刊登声明、消除影响的实体店铺范围变更为该店铺，另两被告还应在无印良品投资公司网站上刊登声明，消除影响。关于赔偿金额，根据权利商标的知名度、两被告实施侵权行为的范围、两被告的主观恶意程度等因素，原告主张的250万元的赔偿金额，可予全额支持。

 

二审法院遂判决撤销一审判决，改判无印良品投资公司、无印良品家居公司立即停止侵害良品计画第4471277号、第16240403号、第30514711号“無印良品”注册商标专用权的行为；无印良品投资公司、无印良品家居公司赔偿良品计画经济损失及合理费用共计250万元；无印良品投资公司、无印良品家居公司连续30日在“无印良品”微信公众号首页、无印良品投资公司网站首页发布书面声明，消除影响，在无印良品投资公司、无印良品家居公司直营店内显著位置以明显方式发布书面声明，消除影响；驳回良品计画其余一审诉讼请求。

 

 

本案原告主张权利的商标核定的服务类别为替他人推销，被告开设的自营店铺及发展的加盟店内销售的商品以自营商品为主，故本案主要争议点在于上述两种服务类别能否认定为类似服务。

 

 

我国《商标法》第五十七条规定了多种商标侵权行为的表现形式，其中就相同商品使用相同商标的行为及类似商品使用相同商标的行为规定了不同认定标准，即在同种商品上使用与注册商标相同商标的行为不需要再判断是否会造成混淆的后果，而就类似商品使用相同商标的，则还需满足容易导致混淆的后果才能认定为系商标侵权行为。因此，两商品或服务类别并不相同时，不仅需要对两者是否构成类似商品或服务进行认定，还需要就混淆后果进行判定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标法司法解释》）第十一条的规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。此外，司法解释也未排除商品与服务之间构成类似，其明确的商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。根据《商标法司法解释》第十二条的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称《分类表》）、《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）可以作为判断类似商品或者服务的参考。根据上述规定，在判断商品或服务是否构成类似服务时，虽然可以将《分类表》《区分表》作为参考，但不能将其作为唯一的标准。实际判定时，还需根据相关公众的认知作出相应判定，即应采用主观标准。不同经营者提供的商品或服务即使位于《分类表》的不同群组之中，也可能被认定为“类似商品或服务”。同样，即使商品或服务位于《分类表》的相同群组之中，也可能被认定为“不类似”。[1]

 

 

司法实践中，就本案所涉的替他人推销与销售自有商品是否构成相同或类似服务的问题，争议已久。主要原因在于，销售商品服务类别在《分类表》中的缺失，导致实际从事销售商品服务的商场、超市等经营主体在对自己的商标寻求注册服务类别时，只能在最接近其服务类型的第35类替他人推销服务下申请注册，但其实际使用时却将该商标用于销售商品的服务上。一旦他人将其商标用于销售商品服务时，就会产生是否系相同或类似服务之争。在原国家工商行政管理总局商标局（下称原国家工商总局）2004年8月13日作出的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔2004〕第171号）中明确，“第35类的服务项目不包括商品的批发、零售，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类推销（替他人）服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务”。2012年3月23日，原国家工商总局《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务的问题的批复》（商标监字〔2012〕第43号）中再次明确：“超市服务”与“推销（替他人）”不属于类似服务。

 

基于上述两批复的精神，当时很多法院据此认为，替他人推销服务和商场、超市销售商品的服务既不是相同服务也不是类似服务。如广东省广州市中级人民法院在好又多管理咨询服务（上海）有限公司与张家港市好又多连锁超市有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中认定，被告所从事的是商场、超市服务，其主要活动是批发、零售；而原告商标核定使用的服务项目“推销（替他人）”的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等。因此，二者既不相同，也不构成类似服务。[2]但随着该类诉讼的增多，越来越多的法官和学者意识到，商标侵权的类似判定和商标注册申请审查制度中的区别。商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性。为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，符合商标注册审查的内在规律。[3]但是，当纠纷进入诉讼阶段，随着经济的发展，市场形态变化的多样性，市场主体经营模式的复杂性，商品和服务的类型在不断地更新和发展中，类似商品和服务的类似关系并不是一成不变的。因此，诉讼阶段的类似商品（服务）的判断不应当拘泥于商标行政主管机关对商品或服务类别的规定，需回到司法解释关于类似商品和服务的判定标准上，即以相关公众的主观标准为原则，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。此外，考虑到商品销售服务在商标注册类别中的缺失，有的法院将商品销售服务直接归为替他人推销服务的类别中，以解决商场、超市虽然在替他人推销服务类别上注册了第35类商标，却实际未使用的困局。[4]但考虑到司法审判与商标行政审查之间的关联性，将两者认定为相同服务后，可能会产生与行政批复冲突的后果。2021年12月，最高人民法院在再审改判的“华润”商标侵权案中明确，销售商品服务与替他人推销服务构成类似服务。自此，既弥补了商品销售服务注册类别缺失的遗憾，也体现了对商场、超市企业诚信经营成果的尊重，保护了这些企业的合法利益。最高人民法院在该案中认为，被告华润商店将自己所代理或购进的各类品牌灯饰进行归类并统一销售，以方便消费者选购，其所销售的灯饰产品显示的标识及相关信息仍来源于其代理或购进的灯饰品牌，而“华润灯饰”系为销售上述灯饰产品所提供的服务标识。上述销售模式与涉案商标核定使用的（替他人推销）服务存在交叉和重合，二者构成类似服务。[5]

 

 

本案中，原告商标核定的是替他人推销服务，两被告在其店铺内提供的系出售自有商品的服务，在对两者类似性进行具体判断时，应当以普通消费者对两服务的客观认识进行综合判断，判断两服务在服务内容、服务对象、服务方式、销售渠道及销售习惯等方面是否具有一致性；两者在服务性质上是否具有紧密的联系；在被诉服务范围内使用涉案标识后，是否会导致相关公众误认为两服务来自同一市场主体或者有特定联系的市场主体，从而混淆两者的服务来源。

 

本案两被告开设直营店的服务目的、内容、方式、对象与实施替他人推销服务的服务提供者具有高度的相似性，两者均是在一定的场所向消费者销售商品，所服务的消费群体、销售方式也是相同的，两者仅存在销售的是他人产品还是自有产品的区分，但对普通消费者而言不易区分。两被告店铺采用与原告商标相同或近似标识后，易使相关公众产生混淆，认为两者提供的系相同服务或两者存在一定的关联关系。因此，两被告开设直营店的行为与原告商标核定的替他人推销的服务类别构成类似服务。两被告开展特许加盟服务的目的是为了发展加盟商，以达到将商品出售给加盟商获利并许可其推销商品的目的，故发展加盟商的行为也是推销商品的一种方式，两被告开展特许加盟的行为同样与替他人推销服务构成类似服务。

 

 

[1]王迁.论"相同或类似商品(服务)"的认定——兼评"非诚勿扰"案[J].知识产权,2016(1).

 

[2]广东省广州市人民法院(2011)穗中法民三初字第10号民事判决书.

 

[3]周云川.商品类似判断及其与《类似商品和服务区分表》的关系[J].人民司法,2011(18).

 

[4]如广东省高级人民法院(2014)粵高法民三终字第123号民事判决书.

 

[5]最高人民法院(2021)最高法民再338号民事判决书.