“宁麦13”小麦植物新品种侵权案二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法知民终1262号

上诉人（一审被告）：淮安某甲种业研繁有限公司。住所地：江苏省盱眙县。

被上诉人（一审原告）：江苏某乙种业科技股份有限公司。住所地：江苏省南京市。

上诉人淮安某甲种业研繁有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人江苏某乙种业科技股份有限公司（以下简称某乙公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年6月4日作出的（2020）苏01民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月30日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月13日进行了开庭审理。上诉人某甲公司的法定代表人盛某才芳和委托诉讼代理人戴**、孙**，被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人任**和王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某甲公司上诉请求：撤销一审判决；改判驳回某乙公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由某乙公司负担。事实与理由：（一）某乙公司不是本案适格原告。某乙公司未提交其向江苏省农业科学院支付许可使用费的凭证，不能证明涉案独占实施许可合同的实施状态，亦不能证明其享有独占实施许可权。（二）一审法院认定事实不清。1.某乙公司采用跟踪拍摄方式取得的证据仅能证明运输过程，不能证明某甲公司实施了售卖“宁麦13”种子的行为。2.某乙公司在拍摄到所谓某甲公司用白皮包装袋销售“宁麦13”种子的行为后，已经向江苏省淮安市盱眙县农业委员会执法大队（以下简称盱眙县农委）报案要求对某甲公司的侵权行为给予行政处罚。根据盱眙县农委调查取证的销售台账和销售小票等证据，可以区分某甲公司销售的是种子还是麦头。根据一一对应的销售小票，某乙公司在本案中主张的三起销售行为销售的均为麦头。3.某乙公司提交的公证书和自行委托的鉴定意见不能作为定案依据。（三）一审法院适用法律错误。1.某甲公司繁育和销售“宁麦13”有合法依据，根据《农作物种子预约生产合同》《“宁麦13”大户销售合同》的相关约定，某甲公司按照国家标准和合同约定进行选种以保证种子质量，必然会产生麦头（下脚料），某甲公司有权销售这些麦头。2.一审法院未区分涉案行为属于侵权行为还是违约行为，认定某甲公司侵害涉案植物新品种权有误。3.一审法院判决某甲公司赔偿某乙公司300万元，数额过高。麦头和种子存在价格差异，“宁麦13”新品种权许可使用费仅为120万元，且权利保护期即将届满，一审判决顶格适用惩罚性赔偿，认定的数额明显过高。

某乙公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。某甲公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应支持。

某乙公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年1月10日立案受理。某乙公司起诉请求：1.判令某甲公司立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的行为；2.判令某甲公司赔偿某乙公司经济损失和制止被诉侵权行为所支付的合理费用共计300万元；3.本案全部诉讼费由某甲公司负担。事实与理由：某甲公司明知某乙公司对“宁麦13”小麦品种享用独占实施权，仍不经某乙公司许可，以白皮包装形式销售“宁麦13”种子，侵害了某乙公司的合法权益，也给农业生产造成重大的安全隐患，严重损害了广大农民的利益，并严重扰乱种子市场的正常秩序，请求对某甲公司适用惩罚性赔偿。

某甲公司在一审中辩称：某乙公司享有独占实施“宁麦13”植物新品种权的依据不足。某乙公司和某甲公司订立有生产、销售合同，故某甲公司不存在被诉侵权行为，亦不存在使用白皮包装销售“宁麦13”繁殖材料的行为，某乙公司主张的300万元赔偿金额缺乏事实和法律依据。

一审法院认定如下事实：

（一）某乙公司享有的涉案植物新品种权

2004年10月18日，江苏省农业科学院向原农业部申请“宁麦13”植物新品种权保护，并于2008年1月1日获得授权，品种权号为CNA20040423.7。该植物新品种权处于有效的法律状态。

2006年2月28日，江苏省农业科学院（许可方）与某乙公司（被许可方）签订独占实施许可合同，江苏省农业科学院将“宁麦13”申请品种以独占实施的方式许可给某乙公司，许可范围为在该品种适宜种植区域内生产、销售“宁麦13”申请品种的种子。该合同第五条约定，该品种权申请品种使用费为120万元，分三次支付完毕。合同生效10日内支付首笔使用费60万元，于2006年12月31日前支付第二笔30万元，于“宁麦13”被授予品种权公告后30日内支付第三笔30万元。第十六条中约定，“宁麦13”获得品种权后，出现侵权行为的，许可方和被许可方均可以以自己的名义直接向法院起诉或向行政执法机关请求行政调处。

2007年1月9日，“宁麦13”小麦品种通过国家农作物品种审定委员会审定。该品种适宜在长江中下游冬麦区的江苏和安徽两省淮南地区、湖北省鄂北麦区、河南省信阳市的中上等肥力田块种植。

（二）被诉侵权行为

1.被诉侵权行为一

2019年10月28日，某乙公司的代理人跟踪车牌为苏ＨＸ××**的红色货车进行拍摄取证。该车从某甲公司装货出发，将黄色和绿色相间的白皮包装种子运送到安徽省合肥市肥东县袁杨李袁杨李村一种植户家中。该证据包括货车在场内装货、出场、路途及卸货至种植户家中的过程。2019年11月9日，某乙公司的代理人和江苏省南京市石城公证处的公证人员赴袁杨李袁杨李村上述种植户家中进行现场察看和拍照。所拍摄照片的地点和现场与某乙公司的代理人前述跟踪拍摄的卸货地点和现场一致。江苏省南京市石城公证处于2019年12月27日据此制作了（2019）宁石证经内字第8752号公证书。2020年4月24日，某乙公司的代理人到2019年10月28日跟踪苏ＨＸ××**红色货车拍摄取证的卸货地进行相关调查，走访了该村村民、该种植户“柏老板”和该村所在地石塘镇同合社区居民委员会的工作人员，谈话内容涉及上述种植户柏姓人士租赁土地位置、面积大概800亩、种植“宁麦13”大概600亩等。2020年4月30日，某乙公司的代理人在公证人员监督下就该“袁杨李”地区的土地承包和种植大户承包土地等情况向该村村民进行询问了解。江苏省南京市石城公证处据此出具了（2020）苏宁石城证字第7945号公证书。相关谈话内容涉及柏姓人士租赁土地、种植情况和购买种子存放情况等。2020年4月30日，某乙公司的代理人在公证人员监督下对该“袁杨李”地区种植大户承包农田里的小麦植株进行取样，并送往农业农村部农作物生态环境安全监督检测测试中心（合肥）进行种子真实性检验。江苏省南京市石城公证处据此出具了（2020）苏宁石城证字第7944号公证书。最终检测结果显示，对送检小麦样品“宁麦13”与“小麦（袁杨李袁杨李）”进行ＤＮＡ分析，结果是两者未检测出位点差异。2020年5月18日，某乙公司的代理人在公证人员监督下对该“袁杨李”地区的柏姓种植户承包农田里的小麦植株进行取样、封存，并对取样点进行测绘。江苏省南京市石城公证处据此出具了（2020）苏宁石城证字第7947号公证书。

2.被诉侵权行为二

2019年11月10日，某乙公司的代理人跟踪车牌为苏Ｈ××**货车进行拍摄取证。该车从某甲公司装货出发，将黄色和绿色相间的白皮包装种子运送到安徽省芜湖市繁昌区江村圩一种植户家中。该证据包括货车在场内装货、出场、路途及卸货至种植户家中的过程，时间为2019年11月10日16时10分开始装货至2019年11月11日上午9时34分开始卸货止。2020年5月18日，某乙公司的代理人在公证人员监督下就“江村圩”的土地承包以及上述种植户种植小麦等情况对该村村民和承包户进行走访调查，随后对该种植户承包农田种植的小麦植株进行取样、封存，并对取样点进行测绘。江苏省南京市石城公证处据此出具了（2020）苏宁石城证字第7946号公证书。

3.被诉侵权行为三

2019年11月15日，某乙公司的代理人跟踪一台拖拉机进行拍摄取证。该车从某甲公司装货出发，将黄色和绿色相间的白皮包装种子运送到江苏省淮安市盱眙县花上一种植户家中。在某乙公司的代理人与该购买人聊天的过程中，购买人称其购买的是“宁麦13”小麦种子，价格稍便宜，为1.70元/斤。2020年4月23日，某乙公司的代理人就“花上”的土地承包及种植户衡某种植小麦的情况向“花上”所属的江苏省淮安市盱眙县古桑街道季安村村民委员会及衡某的邻居胡某进行走访调查，并形成录音及其文字版、照片等证据。2020年5月19日，某乙公司的代理人在公证人员监督下就“花上”的土地承包以及衡某种植小麦的情况对该村相关村民和承包户进行走访调查，随后对衡某承包农田种植的小麦植株进行取样、封存，并对取样点进行测绘。江苏省南京市石城公证处据此出具了（2020）苏宁石城证字第7949号公证书。

（三）品种鉴定情况

一审法院依法组织对被诉侵权种子是否构成侵权进行鉴定，鉴定方法采用DNA指纹图谱法，对比样为从农业农村部种子管理司调取的“宁麦13”申请留样品种。鉴定机构将某乙公司取证的（2020）苏宁石城证字第7947号、（2020）苏宁石城证字第7946号、（2020）苏宁石城证字第7949号公证书所附封存样品种分别与“宁麦13”申请留样品种进行比对，最终检测结果分别为：差异位点为2，判定为近似品种（抽样地点“袁杨李某一柏”）；差异位点为0，判定为疑同品种（抽样地点圩心陈）；差异位点为2，判定为近似品种（抽样地点花上）。

（四）某甲公司抗辩的相关事实

2018年10月16日，某乙公司（预约方）与某甲公司（承约方）订立《农作物种子预约生产合同》。合同约定：某乙公司委托某甲公司生产“宁麦13”小麦大田用种；成品种子定量包装物由预约方提供，包装物成本由预约方承担；合同大田用种价格以2019年7月底同等质量的商品小麦价格为基数，再加价30％；预约方按时、按量、按本合同约定的种子质量标准所生产的成品种子向承约方提供统一的本合同约定的品种种子包装物等。

2019年6月20日，某乙公司（甲方）与某甲公司（乙方）订立《“宁麦13”大户销售合同》。合同约定：在2019年度内，甲方委托乙方在盱眙县实施“宁麦13”小麦种子的大户销售工作，但供种时间和价格必须一致，以合同为准；乙方根据种田大户签约数量和自身的销售能力，确定本年度内“宁麦13”品种大户种子的基本销售数量为105万公斤；乙方不得进行白皮袋种子销售，一经查实，公司将取消其代理资格，并进一步追究相关法律责任；甲方制作25公斤/袋大户市场专供包装袋，并按种子标签法要求印制相关质量标准；甲方依据合同数量向乙方收取0.20元/公斤“宁麦13”权益费等。

2019年10月26日，苏ＨＸ××**货车司机邵某出具收条一份，记载内容为小麦下脚粮两万斤。2019年10月27日，邵某出具收条一份，记载内容为小麦下脚粮5550公斤。2020年4月8日，邵某在江苏省淮安市淮阴公证处公证人员面前出具《情况说明》一份，称其在2019年10月28日从某甲公司运送下脚料到合肥，且认为给他看的包装物图片和他运送的不一致。

2020年4月8日，某乙公司取证所涉及的“花上”人衡某在江苏省淮安市淮阴公证处公证人员面前出具情况说明，称其因农场鸡场建房，没有地方放下脚料，所以把其在2019年11月15日从某甲公司购买的下脚料运回花上；其老丈人说当天有两个人买鸡，他要了50元，对方问了车上运的是什么等问题，其老丈人回答是“宁麦13”、1.70元/斤，为了想把鸡的价格要高点；其老丈人的回答和买的下脚料是不一样的，实际上其从某甲公司买的下脚料价格为0.80元/斤左右，钱是给某甲公司的；其家里有100亩地，只种春秋。

2020年4月8日，某乙公司取证所涉及的拖拉机驾驶员张某与某甲公司的代理人进行了谈话，形成谈话笔录的内容主要为其用拖拉机运送的是小麦下脚料，是运回家喂鸭子的。

（五）其他的相关事实

某乙公司委托制种“宁麦13”，2017年收购价格在1.35元/斤，销售价格为2.30元/斤。

一审法院认为：

（一）某乙公司是本案适格诉讼主体

江苏省农业科学院于2008年1月1日被授予“宁麦13”植物新品种权保护，并将品种权以独占方式许可某乙公司实施，某乙公司支付了许可使用费。许可协议约定，当出现侵权行为时，许可方和被许可方均可以以自己的名义直接向法院起诉或向行政执法机关请求行政调处。因此，某乙公司有权对侵害该植物新品种权的行为提起民事诉讼。

（二）某甲公司涉案行为侵害了某乙公司所获得的“宁麦13”植物新品种权独占实施权

关于被诉侵权行为，某乙公司的代理人进行了较为完整的调查取证。首先，某乙公司的取证行为主要包括对从某甲公司仓库出来的三辆车辆及其运送实物的去向进行了跟踪拍摄取证，相关视频较为完整。某甲公司亦认可该三辆车辆系从其仓库出来，只是抗辩运送的并非涉案“宁麦13”小麦种子。其次，某乙公司的取证行为主要体现在围绕接收三辆车辆所运送实物的种植户的家庭、土地租赁和种植等情况进行走访调查。相关证据能够证明种植户的土地租赁和种植情况以及相关地块与种植户之间存在关联关系。第三，某乙公司的取证行为主要体现在对相关种植户所种植的农作物进行公证取证。通过司法鉴定，三份鉴定结论均可证明相关地块上种植的品种为“宁麦13”。从某乙公司的取证和结果看，三辆车辆分别将相关小麦种子运送给三个种植户，三个种植户分别将之种植到相关地块，经过对收获物进行鉴定，可以确定相关地块所种植的均为“宁麦13”。

某甲公司抗辩认为三辆车辆所销售的为粮食下脚料，并提交了相关司机或者种植户的情况说明等予以证明。一审法院认为，这些证据只是证人证言，同时缺乏关于产品交易过程的证据，因此其真实性无法确定。而某乙公司提交的证据更具完整性和关联性。因此，某甲公司的抗辩主张缺乏足够的证据证明，一审法院不予采纳。

综上，一审法院认为，某甲公司未经某乙公司许可，为商业目的生产和销售“宁麦13”种子，侵害了“宁麦13”植物新品种权。

（三）某甲公司应当承担相应的民事责任

某甲公司未经某乙公司许可实施了销售“宁麦13”种子的行为，侵害了某乙公司享有的“宁麦13”植物新品种权之独占实施权。某乙公司要求某甲公司停止侵权、赔偿损失具有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，某乙公司提出了赔偿计算主张和相关的计算方法和依据，同时主张适用惩罚性赔偿。一审法院认为，某乙公司的赔偿请求及其主张的计算方法有一定的事实和法律依据。首先，某乙公司提供相关证据证明其采购价格为1.35元/斤，而销售单价为2.30元/斤，销售毛利润为0.95元/斤。其次，某甲公司多次、大量销售被诉侵权种子。第三，关于维权的合理费用，包括公证费、律师费等。某乙公司虽然未提交支出公证费、律师费的相关票据，但其实际聘请律师参与了诉讼过程。又因某甲公司的侵权形式隐蔽，本案中的侵权证据系以公证和其他形式进行取证和固定，取证难度大，故律师费、公证费的支出是必要且合理的，一审法院酌情予以确定。第四，对于某乙公司提出适用惩罚性赔偿的主张，一审法院认为，某甲公司未经许可采用白皮或其他不规范的包装销售种子，其中无任何有关种子信息的标注，侵权方式隐蔽，主观故意明显（如根据双方当事人之间的相关合同约定即可判断），侵权情节严重，不仅侵害了某乙公司的植物新品种权之独占实施权，还严重损害了种子生产销售秩序，存在严重损害品种购买者、种植者的利益以及造成实际损害的可能，故一审法院对某乙公司的赔偿主张予以支持，在确定赔偿数额时考虑惩罚性赔偿因素。

综上，一审法院依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条之规定，判决：一、淮安某甲种业研繁有限公司于该判决生效之日起立即停止侵害江苏某乙种业科技股份有限公司涉案植物新品种权之独占实施权的行为；二、淮安某甲种业研繁有限公司于该判决生效之日起15日内赔偿江苏某乙种业科技股份有限公司经济损失及合理费用300万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由淮安某甲种业研繁有限公司负担。

二审期间，某甲公司于2022年8月8日、2022年8月31日、2023年2月6日分三次向本院提交了以下证据：

第一组证据：淮安某甲种业研繁有限公司另（零）售小票71张。用于证明该71张小票中，销售“麦头”的仅有10起，某甲公司的销售行为系正常交易行为，符合合同约定。

第二组证据：1.（2021）苏01民初174号民事裁定书；2.合肥国丰农业科技有限公司情况说明；3.江苏省盱眙县公证处（2021）苏眙证字第566号公证书；4.调查录像视频文字版。上述证据用于证明某乙公司曾依据相同证据、相同事实起诉某甲公司，后因证据不足撤诉。

第三组证据：某乙公司和某甲公司签订的《农作物种子预约生产合同》。用于证明某乙公司在提起诉讼后，仍然与某甲公司签订委托生产合同，委托某甲公司生产农作物种子。

第四组证据：1.2019年度销售结算清单；2.淮安某甲公司种业成品入库单。上述证据用于证明双方对某甲公司2019年度销售的种子进行过结算，双方认可某甲公司有权合法销售“宁麦13”种子，且某甲公司在涉案期间有足够的包装袋，没有销售白皮袋装种子的必要。

第五组证据：1.某甲种业公司选种工艺流程录像；2.《农作物种子质量标准——禾谷类》（GB4404.1－2008）。上述证据用于证明某甲公司在正常生产过程中，按照国家对粮食作物种子的标准，会因制种的需要产生麦头，该部分麦头因其质量不符合国家标准，不能作为种子使用，被某甲公司降价处理。

第六组证据：1.农业植物产地检疫田间调查记录表；2.江苏省增值税发票；3.种子生产流程图片；4.双方关于种子款及种子包装袋权益费的往来清单（2019年度）。上述证据用于证明某甲公司受某乙公司的委托生产销售宁麦13种子，某乙公司回避了某甲公司合法经营行为。

某乙公司的质证意见为：对第一组证据，不认可真实性、合法性和关联性，该组小票不是正规财务凭证，没有某甲公司的财务记录账簿与之对应。对第二组证据，认可证据1的真实性，不认可关联性和证明目的，起诉和撤诉系某乙公司处置自己权利的行为，与某甲公司无关。不认可证据2至4的真实性、合法性和关联性。认可第三、四、五组证据的真实性，不认可关联性和证明目的。对第六组证据，不认可证据1、2的真实性、合法性和关联性，认可证据3、4的形式真实性，不认可关联性和证明目的。

本院经审核对上述证据作如下认证：对于第一组证据，某甲公司在二审中说明了其逾期举证的原因，并提供了证据原件供核对，本院确认该组证据的真实性。虽然某乙公司对该组证据的三性和证明力均不认可，但某甲公司对于逾期举证原因的说明，具有一定的合理性。71张小票中包含以“麦头”“宁麦13”为名称销售的商品，单价不同。其中以“麦头”为名称销售的10张小票中包含了本案某乙公司主张的3起被诉侵权行为涉及的商品，数量相符，可以佐证该组证据的真实性，能够反映某甲公司当年销售麦头的情况。10张小票显示某甲公司销售麦头47550公斤。对于某乙公司认可真实性的第二组证据1、第三至第五组证据、第六组证据3、4，本院确认上述证据的真实性。第二组至第六组证据的证明目的均与某甲公司是否构成侵害“宁麦13”植物新品种权有关，本院在争议焦点部分对该问题进行分析即可回应其证明目的。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明如下事实：

某乙公司和某甲公司签订的《农作物种子预约生产合同》第三条第六款约定：种子入库后某乙公司、某甲公司共同对发芽率、净度、水分等指标进行检验……《“宁麦13”大户销售合同》第五条第一款约定：某甲公司对大户销售的“宁麦13”种子必须严格执行《农作物种子质量标准——禾谷类》（GB4404.1－2008），负责每一袋销售的种子质量，并承担因种子质量问题带来的一切责任后果。对于按上述合同约定和国家标准选种后产生的麦头如何处理，上述合同中并无约定。

经某乙公司盖章确认的《2019年度销售结算清单》记载，经双方结算的“宁麦13”种子为1451300公斤，结算及开票价格为2.99元/公斤，某甲公司向某乙公司支付了权益费275747元（1451300公斤×0.19元/公斤）。

二审期间经本院询问，某乙公司明确表示其主张法定赔偿，并在1倍以上3倍以下适用惩罚性赔偿。关于“宁麦13”种子的价格，某甲公司主张“宁麦13”种子的销售价格为2.99元/公斤，某乙公司主张“宁麦13”种子的正规市场销售价格为4.60元/公斤。对此，双方均认可2.99元/公斤是销售给种植大户的价格，该价格与《2019年度销售结算清单》记载的结算价格一致，4.60元/公斤是市场上零售“宁麦13”种子的价格。

某甲公司是一家从事研究和试验发展为主的企业，其主要经营范围主要是农作物杂交种以外的大田用种及非主要农作物种子批发、零售、粮食收购。二审中，某甲公司明确表示其有制种地块，除受托生产“宁麦13”外，其还有自主培育的审定品种。

二审期间，某甲公司陈述其在本案中销售的麦头，是指育种企业按照关于种子纯度、含水量、出芽率等指标的《农作物种子质量标准——禾谷类》（GB4404.1－2008）进行选种后，必然会产生的达不到上述国家标准的小麦种子。某甲公司虽然认为其用白皮袋包装销售的麦头不是符合国家标准的种子，但认可该麦头具有繁殖能力。

本院认为：被诉侵权行为发生在2021年修正的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）施行日2022年3月1日以前，本案应适用2015年修订的种子法等相关规定。根据双方的诉辩主张，本案在二审阶段的争议焦点为：（一）某乙公司是否为本案适格原告；（二）某甲公司的行为是否构成侵害“宁麦13”植物新品种权；（三）一审法院认定的赔偿数额是否适当。

（一）关于某乙公司是否为本案适格原告的问题

根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第三款的规定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。某乙公司与涉案品种权人签订了《宁麦13独占实施许可合同》，获得“宁麦13”小麦品种独占实施权，并经明确授权有权以自己的名义进行维权等权利。故，某乙公司为本案适格原告。

（二）某甲公司的行为是否构成侵害“宁麦13”植物新品种权

根据种子法第二十八条规定，除法律、行政法规另有规定外，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料。某甲公司生产并销售了被诉侵权物，虽然其主张销售的是经过选种后剩余的麦头而非繁殖材料，但是在本案中某甲公司所称的麦头，并非因麦子过度成熟未能及时收获而掉落田间的种子，而是选种后纯度、净度、发芽率、水分等指标达不到《农作物种子质量标准——禾谷类》（GB4404.1－2008）的种子，且某甲公司认可其所称的“麦头”具有繁殖能力。对于既可以作为繁殖材料也可以作为收获材料使用的被诉侵权物，在侵权纠纷中能否认定为繁殖材料，可以结合被诉侵权人销售被诉侵权物的主观状态，以及购买者将其作为繁殖材料还是收获材料实际使用来进行综合认定。

1.关于被诉侵权物销售后的使用情况

根据审理查明的事实，某甲公司将其所称的麦头销售后，被诉侵权物的购买者即某乙公司经公证取样各地块的种植者，在取样各地块种植了“宁麦13”植株，据此可以合理推定各种植户种植“宁麦13”使用的繁殖材料来源于某甲公司。某甲公司虽然对此提出质疑，但没有证据证明上述种植户从某甲公司以外的其他渠道购买了经过某乙公司许可售出的“宁麦13”繁殖材料。某甲公司作为某乙公司授权在江苏省淮安市盱眙县销售“宁麦13”种子的销售商之一，未提供线索说明涉案“盱眙县江村圩”“盱眙县花上村”使用的宁麦13种子的可能来源。综合上述情况，可以认定涉案种植户承包土地上生长的宁麦13植株，系使用某甲公司用白皮袋销售的“宁麦13”繁殖材料所种植这一事实具有高度可能性。即，某甲公司生产、销售的被诉侵权物被购买者实际作为“宁麦13”的繁殖材料使用。某甲公司围绕待测样品来源和鉴定机构选定对一审期间的司法鉴定意见提出质疑。经审查，一审法院选定的鉴定机构具备鉴定能力和资格，一审法院就鉴定机构的选择多次征求某甲公司的意见，某甲公司既不提供鉴定机构备选方案，又不提出反对意见，其二审就鉴定机构提出的异议，不能成立，本院不予采信。对于待测样品，根据审理查明的事实，某乙公司的取证过程包括装载白皮包装被诉侵权物的车辆从某甲公司装货出场、路途及分别运送到位于“合肥市肥东县袁杨李某”“盱眙县江村圩”“盱眙县花上村”三地的柏某宪基、陈某召球、衡某松等种植户家中卸货的整个过程，随后两名公证人员分别到上述种植户家中，即前述卸货地点进行现场察看，就当地的土地承包、种植户承包、租赁土地和种植等情况走访村民，确认种植户的种植地块。待上述地块的小麦出苗后，对柏某宪基、陈某召球、衡某松等种植户承包土地上生长的小麦植株进行了取样，由公证人员对取样植株进行了装箱、封存、加贴封条及保管送检。虽然上述取证过程涉及多个环节，但整个过程较为完整，可以证明待测样品系从涉案地块上取得，待测样品来源清晰。因此，某甲公司在二审中对于一审法院委托鉴定意见提出的异议不能成立，本院不予支持。根据鉴定意见，可以认定某乙公司从涉案地块上取得的植株与“宁麦13”属于相同或极近似品种。

2.关于某甲公司生产、销售被诉侵权物的主观状态

根据双方约定，某甲公司不仅接受某乙公司的委托制种，还按照合同约定对种子进行初加工后向某乙公司交付纯度、净度、发芽率、水分等指标符合《农作物种子质量标准——禾谷类》（GB4404.1－2008）的种子。可见，某甲公司是具备初加工能力、具有一定规模的专业制种公司，其注意义务不同于一般的市场主体。同时，作为与某乙公司具有合作经营基础的主体，某甲公司更应善意、诚信履约。但是，某甲公司在受托制种过程中，对于超出双方合同约定规模、具有繁殖能力的麦头，在合同未作出明确约定，且明知麦头具有繁殖能力的情况下，没有对其进行灭活使其丧失繁殖能力，在将麦头销售给种植户的过程中对于购买主体的性质及其购买后的用途亦毫不关心，导致麦头被用作繁殖材料，放任了被诉侵权行为的发生。并且，某甲公司的上述行为实际导致纯度、净度、发芽率、水分等指标不符合国家标准的劣种子流向市场，损害了种植户的利益。

综合上述两点，某甲公司作为生产者明知其生产的被诉侵权物具有繁殖能力，对被诉侵权物不加灭活，在销售中对于购买者的身份和后续用途毫不关心，放任被诉侵权物在售出后被用作繁殖材料，其行为构成对“宁麦13”植物新品种权的侵害。

3.关于某甲公司不侵权抗辩的审查

某甲公司上诉主张其将“麦头”作为饲料销售，而非作为繁殖材料销售，进而对于一审判决的侵权认定提出异议。经审查，根据某甲公司二审中提供的新证据，可以认定被诉侵权物的销售价格低于某甲公司与某乙公司关于“宁麦13”种子的结算价格。但本案中，被诉侵权物的购买者为种植户，某甲公司一审中为证明其将被诉侵权物作为饲料销售，提交了货车司机邵某、“花上”人衡某出具的情况说明，以及拖拉机驾驶员张某与某甲公司代理人的谈话笔录，上述证据均形成于某乙公司提起本案起诉以后，内容的真实性存疑。而某乙公司提交的与村民等相关人员的交谈内容，包括回答车上运的是“宁麦13”、1.70元/斤等内容形成在取证过程中，相对更具有客观真实性。某甲公司在明知双方合同为对麦头的处理未作出明确约定，且明知麦头具有繁殖能力的情况下，没有对其进行灭活使其丧失繁殖能力，导致被诉侵权物销售给种植户后被作为繁殖材料使用，其提出的上述事实并不足以构成不侵权的抗辩理由。

关于某甲公司上诉主张一审法院未区分涉案行为属于侵权行为还是违约行为，某甲公司的行为经过某乙公司许可的问题。某甲公司和某乙公司之间签订了2019年度的委托制种和销售合同，对于超出双方合同约定、未经结算的繁殖材料，某甲公司擅自进行销售的，某乙公司有权依据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第七条的规定，就超出约定规模的生产、销售行为，追究某甲公司的侵权责任。某甲公司的上述理由，不能成立，本院不予支持。

关于某甲公司的行为是否符合合同约定或属于行业惯例的问题。某甲公司主张根据《“宁麦13”大户销售合同》第五条第一款的约定，其按照国家标准选种后必然会产生麦头，按照约定和惯例其有权自行处置这些麦头。经审查，某甲公司的陈述内容和提供的种子生产工艺流程、视频等只能证明某甲公司在选种后会产生其主张的“麦头”，并不能证明双方对于如何处理这些具有繁殖能力的麦头存在约定，或行业中存在惯例。在此情况下，某甲公司既未对具有繁殖能力的麦头进行灭活，使其无法被用作繁殖材料，也未提示购买者不能将其作为繁殖材料使用，本院对于某甲公司上述主张，不予采信。

某甲公司还主张经盱眙县农委调查取证，并未认定其侵害某乙公司对于“宁麦13”小麦品种的独占实施权。经审查，行政机关是否对侵害品种权的行为进行处理，并不必然影响本案的侵权认定，某甲公司该项上诉事由，不能成立，本院不予支持。某甲公司二审中向本院申请调取盱眙县农委的行政执法相关材料，并无调取必要。

综上，某甲公司存在超出合同约定生产、销售“宁麦13”繁殖材料的行为，应认定为侵害了“宁麦13”植物新品种权，某甲公司应当承担相应的民事责任。

（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题

种子法第七十三条第三款、第四款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”结合在案证据情况，按照某乙公司因被侵权遭受的损失为计算依据，对本案的赔偿数额作出如下分析：

第一，关于某乙公司遭受损失的认定。本案中有证据证明的3起被诉侵权行为共涉及35000公斤，但根据某甲公司提供的零售小票，其中涉及“麦头”的10起交易除上述3起被诉侵权行为外，还包括其他行为，共计销售47550公斤。某乙公司虽然主张某甲公司至少销售了100万公斤的白皮袋装“宁麦13”繁殖材料，但对该数量并未提供有力证据证实，某甲公司对此亦不予认可，本院难以采信某乙公司主张的销售数量。综合考虑上述情况，本院根据二审中出现的新证据采纳某甲公司自认且有初步证据证明的销售数量。关于利润的计算，本院按照某甲公司与某乙公司2019年度的结算价格2.99元/公斤，与双方一致确认的正规市场销售价格4.60元/公斤之间的差价作为利润，即约1.60元/公斤。据此，某乙公司因某甲公司销售未经许可的白皮袋装“宁麦13”繁殖材料的实际损失为76080元。

第二，关于惩罚性赔偿的适用。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十七条第一款第四项的规定，以无标识、标签的包装销售授权品种的，可以认定为侵权行为情节严重。本案中，某甲公司以白皮袋包装销售被诉侵权种子，存在上述司法解释所指情节严重，依法可以适用惩罚性赔偿的情形。某甲公司作为与某乙公司具有合作基础的主体，未能善意、诚信履约。同时，某甲公司作为专业制种主体明知麦头具有繁殖能力，对购买主体的性质不加甄别，对销售的麦头未予灭活或者提示不能用作繁殖材料，放任销售给种植户并被实际用作繁殖材料种植。某甲公司的行为实际导致劣种子流向市场，损害了种植户的合法权益。考虑本案中某甲公司被诉侵权行为的情节，本院确定惩罚性赔偿的倍数为3倍。

综上，本案中某甲公司应赔偿某乙公司经济损失304320元。某乙公司还因维权支出了调查费、律师费等合理开支，鉴于某乙公司没有提交证据证明其合理支出，本院确定某甲公司支付某乙公司的维权合理支出为6万元。本院对一审判决认定的赔偿数额调整，是基于二审程序中补充查明的事实，一审法院在确定赔偿数额时笼统确定惩罚性赔偿的总金额虽有不妥，但并无明显错误。

综上所述，由于二审出现新的证据，某甲公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条、第七十三条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十七条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初196号民事判决第一项；

二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初196号民事判决第二项；

三、淮安某甲种业研繁有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏某乙种业科技股份有限公司经济损失及维权合理开支共计364320元；

四、驳回淮安某甲种业研繁有限公司其他上诉请求；

五、驳回江苏某乙种业科技股份有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费30800元，由江苏某乙种业科技股份有限公司负担10800元，淮安某甲种业研繁有限公司负担20000元。二审案件受理费30800元，由淮安某甲种业研繁有限公司负担20000元，江苏某乙种业科技股份有限公司负担10800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　霞

审 判 员　　雷艳珍

审 判 员　　兰丹丹

二〇二三年十月二十三日

法官助理　　梁　欣

法官助理　　马　杰

书 记 员　　李思倩