精细化判赔和惩罚性赔偿的探索应当立足产业现实

长期以来，在涉及网络平台著作权侵权案件中，特别是在近年来数量较为集中涌现的短视频著作权争议中，确定损害赔偿金额的方式通常是由法院根据案件的具体情形酌定，极少出现适用原告损失或者被告所得进行精细化判赔计算的情况。基于业内普遍认为具体金额计算存在困难，针对这种法官直接酌定金额的做法虽然存在一些批评的声音，但是也常被认为情有可原，并逐渐形成了总体的动态平衡，在博弈过程中寻求较为理性、合理的司法定价。在司法实践中，对于具体判赔金额展开精细化计算，并适用惩罚性赔偿的努力本身是值得肯定的，例如近日公布判决书的腾讯诉快手“庆余年”二审案件，在精细化计算和惩罚性赔偿两方面都进行具有突破性的探索。正是由于其重要性，并很可能对将来的司法实践产生明显的示范效应和导向作用，也会对长短视频行业的利益分配和长远均衡造成影响，因此，这样的重要判赔标准的探索，应当建立在对于产业现实和实践模式具有较为深入调研和理解的事实和数据基础之上，在计算方式、要素、标准选择上展开充分论证，以具有更强的说服力，从而对行业的发展产生积极正向的引导作用。

一、精细化判赔的探索需要立足产业现实并充分论证

01 短视频播放与营销收入之间的因果关系应具有“直接性”和“特定性”

适用“侵权人违法所得”计算赔偿金额，在短视频行业之所以存在困难，是因为很难将特定侵权视频的播放与特定的收入建立联系，尤其在赔偿责任承担者是承担帮助侵权责任的平台的情况下。

这种因果关系的直接性和特定性的界定，也体现在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，其中第十一条在界定何为“直接获得经济利益”，明确规定：

“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”

举例而言，如果被告人A在其账号上传10条侵权视频，但未在这10条视频直接插入营销内容，同一账号下还有90条非侵权视频，其中5条插入了营销内容并产生了收入。那么，这些收入可以认为是最后这5条内容产生的直接经济利益，而10条侵权视频的权利人是否可以主张，由于侵权视频的存在增加了A账号的用户流量和黏性，从而应该平摊分享营销收入呢？这个因果关系在以往的司法实践中可能是比较难以成立的。

举例一：

A账户：共100个视频

其中：

10个侵权视频（无广告）

5个非侵权视频（有广告）

那么，我们再把这个“特定性”进一步加以稀释，来看看因果关系是否能够成立。假设，A账号总共有100条视频，其中10条侵权视频，但是A账号从来没有投放营销内容也就没有获得收入。有一个B账号，共有500个视频，且从未投放侵权视频，通过精心的高质量内容和推广，成为粉丝众多的“大V”账号，其中有50个视频投放了广告，获取了高额的营销收入，平台亦从B账号的营销收入中获得分成比例。A账号和B账号之间除了在同一个平台上之外，没有任何其他关联。这个时候，A账号那10条侵权视频的权利人，是否可以主张，针对从未侵权的B账号的高额营销收入的平台分成中，分一杯羹呢？是否可以因为A账号的10个侵权视频有可能在一定程度上增加了平台上的用户黏性，因此就对整个平台的全部营销收入做出了均等的贡献呢？

举例二：

A账户：共100个视频

其中：

10个侵权视频

全部视频无广告

B账户（大V）：共500个视频

其中：

无侵权视频

50个视频有广告，高额收入

如果按照直接性和特定性的要求，在前面的两个例子中，恐怕权利人都无法证明A账户的侵权视频存在明确的侵权所得，尤其在第二个例子中，平台从遵纪守法的B账户中获得的收入，跟A账户的侵权视频，实难建立起真实有效的联系。

02 基于用户在线时长的简单平均主义“大锅饭”计算方式难谓“精确”

根据前文的例子，平台上不同的内容提供者之间，无论从内容质量、用户流量、侵权与否、收入情况等等各个方面，都可能存在极大的差异，我们很难把侵权视频的播放与从未侵权的头部营销账号收入简单地建立对应关系。理解了这一点，再来看，把平台线上营销总收入，直接根据用户日均使用时长进行平均，认定所有视频都可以根据其播放时长来平均计算对于营销收入的贡献，可以看作是过度简单化之后的平均主义“大锅饭”模式了。

从消费者用户的角度来看，在短视频APP上的日均在线时长，可能在看视频，可能在看直播带货，可能在打游戏，也可能在逛电商。看直播带货、逛电商的用户及其时长，是否极有可能在对于平台营销收入的贡献上，占到更高的权重，亦即同样单位时长产生更高的转换率？观看自带广告内容的短视频内容的用户及其时长，是否也会比观看不带广告内容的短视频，对于平台营销收入的贡献具有更高的权重？这些都是存在可能性的推测，在试图做出精细化裁判之前，至少需要针对这些类型化的不同权重的可能性展开分析和回应，对于短视频平台上用户的观看、消费习惯进行抽样调查，对其转化率和贡献率分别进行调研和评测。这些过程固然比简单的平均主义算法要付出更多的成本，需要对行业更加深入准确的调研和理解，但是，对于追求“精确”目标的司法裁判，作为可能对将来具有示范效应的裁判规则，更加专业、深入、细致的行业调研和更具说服力的数据获取和测算，是值得的，也是必要的。

在计算过程中其他要素和标准的选取，也同样需要体现基于充分说理论证的专业性和客观性。例如，对于缘何选取毛利润50.6%作为计算依据而不是其他更低的利润率这一关键问题，判决书认定“短视频平台视频制作成本投入通常较低，即基于视频引流的线上营销服务板块的利润应当高于其他收入板块的利润率”，论证理由仅有短短几十字。如能给出更具说服力的行业调研数据，并将毛利润率与其他利润率进行比对，并充分说明为何选取这一明显偏高并且并未扣除相关成本的标准，则更有利于实现“精准”和“精细”的目标。将侵权视频内容对于均摊营销收入的贡献率确定为100%，也同样存在说理不够充分的情况，按照常理，营销收入的产生也可能基于所营销商品或服务本身在质量、价格等方面的吸引力等，有必要对此展开分析和交代。

二、惩罚性赔偿应严格符合适用要件

基于精细化判赔的基础而进行惩罚性赔偿，一方面应该能够尽量保证基数的“精准”，另一方面也应该符合“故意”“情节严重”等惩罚性赔偿的适用要件，保持一定的谦抑性。一般来说，惩罚性赔偿主要适用于故意且直接的侵权行为，对于短视频平台这一并非构成直接侵权的主体而言，至少有相当一部分侵权视频，并非基于平台的“故意”或者“恶意”而传播。在平台已经建立相应治理机制，并将大部分接到通知的侵权视频进行及时处理的前提下，对于未能在“5日”内处理的相关视频，是否可以直接认定为“故意”甚至“恶意”，还是存在可商榷空间。对于基于平均主义计算模式得出的判赔金额，不区分哪些可能是故意，哪些可能是过失，而直接以一倍的方式判赔惩罚性赔偿，这实际上是将平台实质上视为直接侵权者，甚至一定程度上要求其承担类似“以侵权为业”的惩罚性后果，这无论从客观现实看，还是威慑和惩罚效果看，都很可能打破了产业发展所需要的利益均衡状态。

此外，从目前公开裁判文书的案件情况看，《庆余年1》案是长短视频争议以来适用惩罚性赔偿的首例判决，但该案的情况是否与以往的案件存在实质性差异，从而需要适用不同的规则，对这一点颇受关注的问题需要给出较为明确的说明。从判决书看，主要考量的是“预警函、知名度、取证视频数量、是否采取了必要措施、直播回放视频、视频合集播放量”等因素，这些因素是迄今为止几乎所有长短视频争议案件中都予以考虑的问题，例如在判决时间较为相近的同类型案件《梦华录》二审判决中，基于类似的考量因素，法院并没有适用惩罚性赔偿。作为首例适用惩罚性赔偿的判决，鉴于其可能的示范效应和重要影响，有必要将案件的特殊性进行充分的论证，为各方确立规则适用的较为清晰的范围和预期。

三、损害赔偿的司法探索应当注重其示范效应和行业长远影响

知识产权司法对于促进新质生产力的发展、维护创新和信息流动之间的多元价值平衡等，一向发挥着重要的功能。个案中对于精细化、惩罚性等判赔规则的积极探索，一旦形成示范效应，会对制度演化和行业格局，都带来深远的影响，因此更应当充分权衡、强化论证，并注意尊重长期以来在产业博弈和司法裁判过程中形成的一系列均衡和共识。

通过高额的判赔，固然可以强化对于著作权的保护，但是对于传播平台合理注意义务水平和标准的界定，也同样是需要考虑的重要维度。精细化判赔的探索需要基于对于行业的深入调研和准确的理解，并在计算方式、要素、标准的选取上强化论证，保持更高的司法裁量透明度，经得起实践的检验和挑战，也能够客观反映行业盈利收入模式的现状。对于承担帮助侵权责任而并非构成直接侵权的平台，不宜施加高于普通直接侵权责任标准的惩罚性赔偿，个案中确立过度强化的威慑和惩罚，有可能打破立法和长期司法实践确立的平衡态势，促使平台承担与其产业和法律定位不相匹配的过高义务，也会使得整个社会的治理成本过度向私权保护倾斜其优先程度。