从后审程序看权利要求清楚的审查

摘要

本文从专利侵权、无效宣告程序中挑选出因权利要求不清楚引发的争议案例，从知识产权保护全链条的后端反观前端授权程序中存在的盲区和不足。通过梳理和分析权利要求清楚法条的变迁、起源和作用，剖析权利要求清楚的含义和价值，结合具体案例，给出审查思路和建议。

关键词

权利要求清楚 权利要求保护范围 专利审查 

一、引言

专利制度以赋予专利权人专有权利为基础，以此保护和激励发明创造，促进更多更好的技术发明不断涌现[1]。专利审查工作的目的在于对具有技术贡献的发明授予专利权，发挥向前激励创新、向后促进转化运用的作用。技术贡献是获得专利权的对价[2]，授予专利权的保护范围应当与技术贡献相匹配，才能确保专利审查结果公正，平衡好公众利益与专利权人的合法权益，这是以三性审查为主线的逻辑基础。但同时应当清醒地认识到，三性审查并不是专利审查的全部，权利要求清楚是专利权能够有效行使、专利制度能够顺畅运行的基础，也是专利审查的重要内容之一。只有授予边界清晰的专利权，专利权人和社会公众对于专利权保护范围的理解才能趋于清晰、一致，对于各自与该专利权相关的行为才会具有较为明确的预判可能性。由此，因不同理解而产生的不必要的争议和纠纷才会大幅减少，保护专利权的行政和司法成本则会大幅下降，社会秩序将更为稳定，知识产权保护的法治环境将得到优化和提升。可见，对于权利要求清楚进行审查的重要性丝毫不弱于对于创造性的审查。但在实际工作中，对权利要求是否清楚还存在主动审查意识不强、审查时重形式轻实质、对复杂问题把握不准确的现象。

本文拟就权利要求清楚法条的变迁、起源和作用进行梳理分析，剖析权利要求清楚的含义，结合具体案例，给出审查思路和建议，以帮助提高这方面的审查意识和审查能力。

二、现行的法律规定和实践中产生的问题

1.权利要求清楚法条的变迁及遗留的问题

2008年修改专利法前，专利法第二十六条第四款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”，其仅涉及权利要求书与说明书之间关系的要求，而不涉及对权利要求书本身的要求。同时，专利法实施细则第二十条第一款规定，“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围”。这样的规定方式将对权利要求的实质性要求拆分开来，一部分在专利法中予以规定，另一部分在专利法实施细则中予以规定，导致专利法第二十六条第四款在2008年修改专利法以前未能全面反映对权利要求审查的实质性要求，且容易使人得出这两方面要求的法律位阶不同的结论。故2008年修法时，将上述两规定合二为一，形成现行专利法第二十六条第四款——权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围，在法律层面解决了前述问题。

但是，在部门规章层面，即《专利审查指南》（下文称“指南”）中，并未对权利要求清楚的实质要求进行适应性的强化和凸显，致使在实际审查工作中对权利要求清楚的审查依然经常局限于形式方面的清楚问题。具体而言，指南第二部分第二章第3.2.2节虽然规定了“每项权利要求所确定的保护范围应当清楚”，但仅指出“权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，……，使得根据权利要求的表述即可明确其含义”。随后列举了三种“不得”使用的用词和一个“尽量避免”使用括号。指南中的上述撰写方式，给人一种对于权利要求清楚的审查更多的是类型、引用关系、不许使用上述三种“不得”使用的用词和“尽量避免”使用括号的形式审查的感觉。再加上该节与3.2.1节“以说明书为依据”之间并没有关于两者之间关系的阐述，致使在实际审查中，特别是新审查员，对于权利要求清楚的审查仍停留于关注表面的形式问题。

2.实践中产生的问题

首先，权利要求是由技术语言撰写的法律文书，对于不具有精准定义的语言（数学公式、化学元素等可被称为精准定义的语言），通常会存在着内容不确定性和边界可塑性的问题。

其次，授权程序是单方程序，缺少不同利益诉求方的对抗和争辩，而独任审查时思考的广度和深度也存在一定局限。一些看似清楚的表述在授权程序中通过，到了后审程序，在利益之油的引燃下，不同利益相关人将站在不同的立场使用不同的方法进行解释，权利要求是否清楚的问题将被置于显微镜下观察，授权中的瑕疵被数倍放大，会使得专利权变得禁不起推敲而岌岌可危。

一个典型案例是“防电磁污染服”案——其被评为2012年度中国法院知识产权司法保护十大创新案件之首。该案是法院在司法程序中首次以授权权利要求不清楚，不应授予专利权，进而裁定被诉侵权产品不侵权的案件。众所周知，我国专利制度是民行分立的二元制度，在民事案件的司法程序中，法院没有权力对专利权的有效性进行审查。但在该案中，法院通过判断权利要求是否清楚给出了不应授权的结论，在个案裁判中侵蚀了法定的行政权裁量空间。更进一步的是，司法机关意图通过案例的方式来扩充专利法中规定的不侵权抗辩的理由，并在规范层面进行明确。最高人民法院（以下简称“最高法”）曾经在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（以下简称“侵权司法解释”）（二）》（公开征求意见稿）中规定：“权利要求含义不明，运用法定的解释方法仍无法确定其限定的专利权保护范围，……，人民法院可以裁定驳回起诉”，并意图在专利法第四次修正过程中增加无效抗辩制度，在专利侵权诉讼中允许被告对原告专利权的效力提出无效抗辩，赋予审理专利民事侵权案件的人民法院在个案中具有审查专利权效力的权限。虽然声称有利于缩短专利侵权案件审理周期、提高审理效率，但事实上是挑战我国专利制度二元架构体系，会对现有的专利授权确权程序形成冲击[3]。由于还会牵涉行政与司法衔接、机构职能定位等很多根本性问题，该制度最终并未出现在现行正式颁行的侵权司法解释（二）和专利法（2020版）中。本案在司法保护程序中作出再审判决时正值修法争议激烈的时期，暴露出来的问题值得深思，也给前审重视权利要求清楚问题的审查敲响了警钟。

该案方案十分简单。背景技术部分指出：目前，日本由白银尼龙制成的防电磁污染服价格昂贵，而本专利的服装通过在面料里设有导磁率高而无剩磁的金属细丝构成的金属网，具有成本低、保护范围宽和防电磁污染效果好的有益效果。但本专利说明书通篇并未对“导磁率高”的含义及具体数值范围予以说明。在侵权诉讼阶段，被诉侵权产品是一由不锈钢金属纤维构成的防电磁污染服，侵权比对的焦点集中在不锈钢是否是本专利权利要求中限定的导磁率高的金属。由于涉案专利对导磁率高没有清楚说明，专利权人也没有举证出能够证明其具体含义及数值范围的证据。三审过后，最高法最终以该案不能准确确定权利要求的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比，进而不应认定被诉侵权产品构成侵权为由，裁定侵权不成立。涉案专利权在无效宣告程序中也因为权利要求不清楚而被宣告全部无效。

反观授权程序，授权阶段仅指出了权利要求形式上不清楚的问题，而未对导磁率高的表述进行质疑，由此导致该案后续经历了三年以上的侵权诉讼三审全流程和四年以上的无效宣告和行政确权诉讼三审全流程，并成为修法过程中法院力争增加无效抗辩制度的筹码，而这本是在授权程序就可以高效、低成本解决的问题。

在后文即将分析的几个案例中，在授权程序中也均指出了权利要求形式上不清楚的问题，但并未发现引起后审程序中诸多纷争、导致权利要求保护范围不清楚的实质性问题，由此暴露出了在授权程序中尚存在对权利要求清楚问题的概念不清晰进而对该类问题不敏感、不擅于分辨的隐患。

三、对权利要求清楚概念的明晰

了解权利要求发展和变化的历程，可一窥专利制度运转的机理和规律，知晓权利要求的属性和作用有助于明了权利要求清楚的概念和内在要求，进而对权利要求清楚的问题具有良好的敏感度和分辨力。

1.权利要求的源起

17至18世纪，随着工业的发展，专利之间的冲突越发激烈，权利划界的问题日益突出[4]。为了在侵权诉讼中占有主动权，专利权人开始提交说明书来说明其要保护的方案，但说明书内容太多，维权效果并不理想。19世纪初，英国的专利权人在其专利中首次使用权利要求（claim）的措辞，概括说明其专利要求保护的范围，成为世界上最早的权利要求书。之后，该做法被发明人广泛采用直至今日。

2.权利要求的作用

（1）界定作用

 专利权的权利要求就像不动产的契约一样，定义了专利权人排他性的边界，为保护发明技术形成一层语言的“篱笆”，像土地上的“界标”一样准确地界定其保护的边界[5]。

（2）公示意义

专利权作为对世权，只有将其范围对外进行公示，才能起到宣示权利的作用。此外，避免后人再做重复性的工作；便于流转交易过程中的利益预判；允许竞争者在授权后向专利确权部门递交新的现有技术文献，从而实现社会监督，防止不当授权，也是权利要求的公示意义[6]。

（3）保护依据

根据专利法第六十四条第一款的规定，在侵权诉讼程序中，法院会以权利要求确定的保护范围为依据来判断被诉侵权产品或方法是否侵权。

3.权利要求清楚的内在要求

作为历史的必然选择和承载了上述重要作用的法律文书，权利要求的清楚并不仅仅是语句通顺、意思明白、没有错别字等就可以，关键在于权利的边界要清楚明确，并且这样的清楚明确需要达到本领域技术人员所公认的程度。

专利制度被称作“名为权利要求的游戏”[7]。在侵权、确权程序中，各方利益相关人争论的核心就是权利要求的保护范围该如何界定。有研究表明，价值较高的专利权会重复涉诉[8]；处于涉诉之中的专利，即使不符合专利授权的条件，也常常具有较高的竞争价值[9]。而权利要求的界定要以经过有权机关认定并公示的权利要求的范围为准，专利审查工作的职责就在于划定权利要求的边界。由于权利要求是通过文字记载，而文字表达本身固有不周延、易歧义的特点，因此专利审查工作的一项重要内容就在于对权利要求文字是否清楚的审查，从而确保社会各界对于专利权的边界具有较为明确的、公认的预期。边界清晰的权利要求是专利权能够有效行使、专利制度能够顺畅运行的基础，是专利审查的重要内容之一，体现我局专利审查的公信力和对于权利要求保护范围认定的权威性。其审查的难度虽然相比创造性的判断更为简单，但是重要性却丝毫不弱。

四、前审程序中权利要求清楚审查需要注意的问题

从侵权、确权的后审程序看，在授权的前审程序中，在审查权利要求是否清楚时，需要特别注意权利要求中是否有界定范围不清楚的用词，以及权利要求的表述是否与说明书不一致。

1.界定范围不清楚的用词

（1）含义不确定的程度副词

指南第二部分第二章第3.2.2节中以举例的方式规定：不得使用含义不确定的用语，除非这种用语在特定技术领域中具有公认的确切含义。对没有公认含义的用语，如果可以，应选择说明书中记载的更为精确的措辞替换上述不确定的用语。

首先，如何理解“公认的确切含义”？

在上述“防电磁污染服”案中，该案在侵权程序经历了民事诉讼三审，在确权程序经历了无效宣告程序和行政诉讼三审，由于在侵权和确权程序中争议焦点就是“导磁率高”的含义是什么，专利权人提供了大量证据，意欲说明其概念及该表述在本领域是公知常识，是被广泛采用的用语。

最高法在其再审裁定书[10]中认为：第一，从专利权人提交的证据中可以看出导磁率的概念很复杂，不同概念的含义不同，计算方式也不同。而在涉案专利说明书中，没有记载导磁率的具体概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员据此难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。第二，专利权人提交的证据虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义仍十分宽泛，从80Gs/Oe至83.5×104Gs/Oe均被专利权人称为高导磁率。故并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。

分析该裁定书，可知：所谓“公认的确切含义”，首先，要有明确的定义或计算公式，以及获得该公式结果所需的客观条件；其次，本领域技术人员要对该定义或者其数值范围有着统一的认识，即，明确的数值范围。只有在满足上述条件的情况下，界定出的保护范围才是清晰明确的。

其次，对于说明书中没有记载的情况，在授权阶段如何审查？

对于上述案例而言，其说明书中对“导磁率高”的含义及数值范围均没有清楚的记载，专利权人也没能提交有说服力的证据，那么在授权程序中，可以驳回这样无法清晰阐述其保护范围的申请。

但驳回并不是唯一的结果。在“高压水刺”案[11]中，专利权人的争辩和提交的反证就给出了很好的正面示例。该案的权利要求1请求保护一种无纺布的生产方法，其中，包括如下水刺步骤，“D、水刺：利用高压水流对棉网进行缠结”。在确权程序，无效宣告请求人（以下简称“请求人”）提供了一份涉及一种纺布的生产方法的证据5，其中公开采用压力为3500kPa（3.5×106Pa）的水流对棉纤维进行水力缠结，即认为公开了涉案专利的水刺步骤D。对此，专利权人提交了一份公知常识性证据作为反证7，认为涉案专利权利要求1中的水刺为高压水刺，与请求人提交的证据5中的水刺压力不同。反证7指出水刺的具体含义，以及其压力分为低压、中压和高压，低压一般在（3.0～5.0）×106Pa，中压在5.0×106Pa～1.0×107Pa，高压大于1.0×107Pa。涉案专利的权利要求1限定了其水刺是利用高压水流对棉网进行缠结，其说明书中记载该水刺压力为高压，水刺的压力一般控制在120kg/cm2（1.2×107Pa），与反证7所定义的“高压”的数值范围相吻合。因此，无效宣告决定在综合本领域关于水刺压力的定义以及涉案专利说明书公开的内容后认为，涉案专利权利要求中限定的水刺即为本领域的高压水刺，而请求人提交的证据5所公开的水刺压力为3.5×106Pa ，属于低压水刺的范畴，因而未公开涉案专利的水刺步骤。

由此可见，即使专利说明书中未对界定不清楚的词语进行定义或给出明确的数值范围，通过专利权人有理有据的意见陈述和举证也可以将该词语的保护范围明晰，达到释明其在该技术领域中具有公认的确切含义的目的，进而避免被驳回或被宣告无效。

在授权阶段要求申请人举证澄清权利要求中措辞含义的意义在于，申请人的意见陈述和所举证据将作为审查档案成为内部证据留存在案卷中，当发明授权后，社会公众可以进行查阅[12]，以明确授权权利要求的保护范围。在《侵权司法解释（一）》第3条、《侵权司法解释（二）》第6条中也均肯定了内部证据作为侵权程序中用于权利要求解释的法定资料的属性。

（2）自定义词

权利要求中采用自定义词时，审查中通常会要求申请人将说明书中的定义补入权利要求，但以下两种情形因具有隐蔽性可能会逃避审查：一是权利要求中的用词是相关技术领域通常用语，但是在说明书中却赋予了其不同于本领域通常用语含义的其他含义；二是权利要求中存在看似是技术术语，但其实是专利权人将多个常用词组合而成的自定义词，或者就是专利权人自己创造出来的词语。

对于前者，从前述权利要求的源起可知，权利要求源自说明书，概括总结说明书限定专利权人想要保护的范围，所以即使单从权利要求的表述来看，该词在本领域有其通常的含义，但由于在当前这个发明的说明书中其被明确赋予了不同于本领域通常用语的含义，那么就应该在撰写权利要求时将上述不同体现出来，清楚准确地表达专利权人的意图。

对于后者，权利要求中的自定义词虽然可以通过说明书来解释，但如果经历了授权程序审查的权利要求还存在需要依靠说明书才能明晰其含义的情况，授权程序就形同虚设。而且，也会给后审程序带来很多不必要的纷争，既给专利权人在不同程序中采用不同的解释创造了机会，又给社会公众的合理预期带来困扰。

在“两级破碎”案中，其说明书中明确记载发明的创新之处在于“采用两级破碎，粗碎用颚式破碎机，细碎用辐式破碎机。对于粗大的冲切料采取先用颚式破碎机将其轧碎成小块，而后进行细碎，破碎成钢砂”，但授权权利要求中并未对自定义词“两级破碎”进行限定。该案在侵权程序经历了三审，被诉侵权方法是使用同一机器进行两次破碎，专利权人主张其“两级破碎”就是两次破碎，与使用几台机器无关，主张侵权成立。最高法裁定[13]认为：“虽然“两级破碎”在相关行业领域并没有明确的定义，但涉案专利说明书的记载指明了“两级破碎”具有特定的含义，且该界定明确了权利要求1的保护范围，所以应当以说明书的特定含义解释权利要求用语的含义。“两级破碎”应当理解为先进行粗碎和后进行细碎的“两级破碎”。各个破碎级别的设备所处理的原料直径范围以及加工出的成品均不相同，“粗碎级”破碎和“细碎级”破碎是相互独立的两个步骤，“粗碎级”的出料为“细碎级”的进料，工序一先一后，不能合并或者替代。被诉侵权方法仅使用一种双辊式破碎机进行钢砂加工，由于双辊式破碎机的破碎动力产生于两个辊子之间的挤压力，其加工方法是在一个级别的破碎中多次循环，每次破碎都是加工出一定比例的钢砂，在多次积累加工出钢砂后进行筛选。所以，被诉侵权方法只存在“细碎级”破碎，不存在“粗碎级”破碎，其进行破碎的手段、实现的功能和达到的效果与涉案专利“两级破碎”并不基本相同。故裁定侵权主张不成立。

该案由于在其产业领域牵涉了太多侵权诉讼，被提起了10次无效宣告请求，最终被全部无效。也许，只有从后审程序回头来看，才能感受到这个看似清楚，且通过说明书也能解释清楚的用词，到了后审程序居然会引发如此大纷争带来的震撼。该案正是因为授权权利要求的保护范围不清楚，才留给了专利权人在授权、确权程序将权利要求按照说明书中的定义限缩解释，到了侵权程序又扩大解释，意图两头得利的空间；也才会引发该领域利益相关人对其的不满和抗争，造成行政、司法的累诉。此外，对于何为说明书中有“明确定义”，也是实际审查中的难点，并非说明书中有相关记载就是明确定义或说明。

在另一“破碎”案[14]中，权利要求1保护一种钢砂的生产工艺，其中，包括特征“1.4将淬火后的轴承钢料放入破碎机进行破碎，获得粒度粗细不均的半成品钢砂……。”在确权程序中，专利权人主张，应根据说明书中的记载，将权利要求1中的“破碎”理解为“使用鄂式破碎机的粗碎级，而后用辐式破碎机细碎级”。但无效宣告决定认为，说明书中虽然记载了“对于粗大的轴承钢料可以先用鄂式破碎机将其轧碎成小块，而后用辐式破碎机细碎成钢砂”，但这些内容均采用“可以”的示例方式，并非对相应技术名词的特别定义，因此不能依据说明书中的有关内容对权利要求1中的该技术名词进行限缩性理解。可见，并非说明书中有记载就是明确定义，而是对该词语的特别定义或说明才能被认为是明确定义，进而允许修改到权利要求中。前述两个案例的技术方案相关，但对“两级破碎”和“破碎”在其各自说明书中的说明方式并不相同，正好作为正、反两个例子来阐述说明书中明确定义和示例性说明的区别。

总体而言，对于界定不清楚的用词，说明书中无记载的，如“防电磁污染服”案，要么专利权人在意见陈述中有理有据地将“导磁率高”的含义澄清，而获得授权；要么因无法澄清，而被驳回。对于说明书中有记载的，如果是明确定义，如“两级破碎”案，则应引导专利权人将其明确定义修改进权利要求；如果只是泛泛举例说明，如“破碎”案，则应按照本领域通常含义来理解。

2.权利要求表述与说明书不一致

通常权利要求表述与说明书不一致是权利要求得不到说明书支持的问题，但清楚与支持本就是专利法对权利要求实质性要求的两个方面，两个问题也经常相伴相生地出现。

（1）形式上的不一致

在“无刷自控电机软启动器”案中，其权利要求1、3、4为：

1、一种无刷自控电机软起动器，……动电极2与静电极1之间设有阻止动电极2向静电极1移动的弹性阻力装置；其阻力与动电极2和静电极1之间距离成反比；……。 

3、根据权利要求1所述……，所述弹性阻力装置为拉簧，拉簧两端分别设置在环形凹腔内壁8与动电极2上。

4、根据权利要求1所述……，所述弹性阻力装置为压缩弹簧，压缩弹簧一端固定在动电极2上，另一端固定在静电极1上。

图1和图2分别给出了拉簧技术方案的示意图和说明书中拉簧技术方案的截面图。

图1 拉簧技术方案示意图（上图） 

图2 涉案专利说明书拉簧技术方案截面图（下图）

虽然权利要求4中记载了压簧方案，但是说明书中并没有一致性的文字记载，也没有相应的附图，说明书中只记载了权利要求3的拉簧方案和附图。在授权程序中，审查员指出该权利要求4得不到说明书支持，专利权人删除了该权利要求4的方案而获得了授权。但遗憾的是，被诉侵权产品恰巧就是压簧方案。在侵权程序中，一、二审法院均认为权利要求1中限定了弹性阻力装置设置于动电极和静电极之间，其包括了压簧方案，进而判定侵权成立。被诉侵权人不服，提起无效宣告请求，争议焦点集中在权利要求1中的特征“动电极2与静电极1之间设有阻止动电极2向静电极1移动的弹性阻力装置”的“之间”如何理解，是“空间位置”关系，还是“阻力作用”关系。

无效宣告决定认为，权利要求1中的“之间”是空间位置关系，故弹性阻力装置的设置位置与说明书记载的不同，权利要求1得不到说明书的支持，从属权利要求3（拉簧方案）及权利要求1的其他从属权利要求，基于引用关系也得不到说明书支持，宣告全部无效。一审判决认为，权利要求1的“之间”是阻力作用关系，故权利要求1、3（拉簧方案）及其从属权利要求均得到说明书的支持，撤销无效宣告决定。二审判决与无效宣告决定的观点一致，撤销了一审判决。最高法再审该案，认为[15]权利要求1的“之间”是空间位置关系，故权利要求1及其从属权利要求2、4得不到说明书支持，权利要求3的拉簧方案限定的位置明显与权利要求1中限定的“动电极与静电极之间”的位置关系矛盾，属于特征替换，故权利要求3仅形式上是权利要求1的从属权利要求，其实质上是独立权利要求，因此，权利要求3限定的拉簧方案及其从属权利要求得到说明书支持，撤销了无效宣告决定和一审、二审的判决。

该案的争议焦点在于权利要求1中的特征“动电极与静电极之间”如何理解。按照专利权人当初撰写权利要求书的层次可知，其意图以权利要求1保护一个大的范围，限定动电极与静电极之间的阻力作用关系，再在其原从属权利要求3、4中分别限定具体下位的拉簧、压簧方案。但由于压簧方案在说明书中没有记载，导致被质疑得不到说明书支持而删除，进而主张权利要求1的“之间”是阻力作用关系也缺少了依据，因而在确权程序中被宣告无效，在侵权程序中对于其在申请日前已经做出的压簧方案也没能得到保护和实现维权。

通过该案，可以看出一味的授权并不一定能够起到鼓励发明、激励创新的作用，唯有授予边界清晰、范围恰当的权利要求才能达到上述目的。作为本领域的技术人员，在阅读了该案的说明书和权利要求书后能够明了专利权人在申请日前做出了压簧的方案，那么就应该运用审查智慧引导专利权人将权利要求1中的弹性阻力装置设置于“动电极与静电极之间”的关系明晰清楚，将原从属权利要求4的压簧方案补充到说明书中，以从形式和实质上都满足得到说明书支持的要求。

具体而言，可以撰写两组独立权利要求，分别与原从属权利要求3（拉簧方案）、4（压簧方案）组合，以空间位置关系的描述方式分别限定拉簧和压簧的具体位置。也可以在权利要求1中明确“动电极与静电极之间”是阻力作用关系，使得压簧和拉簧的阻力作用关系的方案都可以包括在内。上述两种方式都既解决了权利要求1不清楚的问题，也解决了其和权利要求4形式上得不到说明书支持的问题。

（2）说明书撰写存在争议导致的不一致

在著名的“小i机器人”案中，因为说明书撰写存在争议，导致利益相关人对授权权利要求1的保护范围质疑。该案经历了8年4次的无效宣告请求和三审行政诉讼，最终最高法[16]维持了无效宣告决定和一审判决，驳回二审判决，认为权利要求及说明书清楚、权利要求得到说明书支持、不缺少必要技术特征、相对于请求人提出的证据具备新颖性和创造性[16]。由于该案侵权标的已经达到100亿元，且目前仍被提起新的无效宣告请求，侵权诉讼也尚未审结，本文对其具体技术方案不做过多分析。

该案值得关注的有两点。一是对于说明书撰写存在争议的发明申请，授权阶段的审查应尽量引导专利权人修改、澄清，以使得依此概括得出的权利要求也能够更为清晰，减少后审程序中的争议和风险。二是从再审判决书中可以看到，最高法在对再审申请人主张的理由进行分析论述时，充分考虑并援引了授权阶段审查员的历次审查意见通知书及专利权人的意见陈述和修改动机，并依此来还原专利权人的发明过程，评价其技术贡献。这也是本文在前节以及本节中一再强调的，要引导专利权人有理有据地澄清，且尽量修改。授权阶段的审查意见以及专利权人的意见陈述都会成为审查档案作为内部证据留存，在后审程序中对于准确解读权利要求的保护范围起到关键甚至决定性的作用。本案在目前的确权程序中，最高法就是在考虑了申请文件、历次审查意见通知书、专利权人的意见陈述及其修改动机的基础上，支持了无效宣告决定和一审判决的观点，支持了维持专利权有效的认定。

总结而言，对于权利要求的表述与说明书不一致时，除了支持问题，还要重点关注权利要求清楚与否的问题，尤其对于说明书撰写存在争议时，更要关注依此概括得到的权利要求是否也会存在清楚的争议。

五、结语

从后审程序反观，会发现很多争端源于前审程序未准确适用“权利要求应当清楚”的规定。在授予专利权之前，其权利处于“锻造”阶段，申请人享有最大尺度的修改权和最有信服力的澄清权。同时，审查员也应更为关注权利要求保护范围清楚与否的问题，运用恰当的审查策略引导申请人修改和陈述，消除各种权利要求不清楚的隐患，这是提高专利审查质量的内在要求，也是彰显我局专利审查工作公信力和权威性的有效途径。只有授予边界清晰的权利要求才能对专利权人的智慧贡献给予真正的保护，才能稳定同行业从业者的预期，才能更好地发挥专利审查工作在专利保护全链条中的基础性作用。

参考文献

[1]冯晓青，刘友华．专利法，法律出版社，2010年8月版：26．

[2] See Ricketson S. The law of intellectual property [M].London：The law book company limited，1984:P864.

[3] 参见花蕾：《罗东川代表建议修改完善专利无效程序》，载于《中国审判》2019年第5期.

[4] 参见董涛：《“专利权利要求”起源考》，《专利法研究（2008）》，知识产权出版社，2009年10月出版，P136页.

[5] David J.Brennan.,The Evolution of English Patent Claims as Property Definers [J]. Intellectual Property Quarterly,Vol.4,2005:P399.

[6] 参见梁志文：《论专利危机及其解决路径》，《政法论丛》，2011年第3期，第73页.

[7] See Giles S.Rich,”The Extent of the Protection and Interpretation of Claims American Perspectives”,21 International Review of Industry Property&Copyright Law (1990),P499.

[8] See John R.Allison et al.,”Valuable Patents”,92 Georgetown Law Journal(2004),P443.

[9] See John R.Allison et al.,”Extreme Value or Trolls on Top,The Characteristics of the Most Litigated Patents”,158 University of Pennsylvania Law Review(2009),P1.

[10] 最高人民法院民事裁定书，（2012）民申字第1544号.

[11] 无效宣告请求审查决定，第44744号.

[12] 参见孔祥俊、王永昌、李钊，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》适用的若干问题，载于《电子知识产权》，2010年第2期，第78页.

[13] 最高人民法院民事裁定书，（2010）民申字第979号.

[14] 无效宣告请求审查决定，第18982号.

[15] 最高人民法院行政裁判书：（2014）行提字第32号案.

[16] 最高人民法院行政判决书：（2017）最高法行再34号.