著作权法引入过滤机制的正当性反思

内容摘要

人工智能语境下的算法技术，不能进行以直觉、情感和同理心为基础的价值判断，无法对网络平台上的海量信息施以所谓的侵权识别与过滤，也不理解其推荐内容的语义内涵。文字、画面或视频，既可能是著作权的保护对象，也完全可能是言论表达及合理使用的工具与载体，彼此之间并没有清晰的客观边界或绝对的高低位阶。“最小防范成本”原则是支撑“通知-必要措施”之避风港规则背后的经济学原理，司法裁判者需要基于个案中的具体情况，综合考量网络服务提供者是否知道或应当知道其平台上存在具体的、特定的涉嫌侵权内容，而不应当苛以其过高的注意义务或事前的一般审查责任。

关键词：算法技术；版权保护；过滤机制；网络平台

引言

近年来，网络空间中各种被控侵犯著作权的纠纷层出不穷、愈演愈烈，诉讼案件汗牛充栋、司法机关不堪重负。有研究者认为，随着内容识别与过滤技术的发展和成熟，为了更有效地打击各类侵权盗版活动，改变既往治标不治本的“打地鼠”模式，中国可以借鉴他国经验，适时调整相关制度规范，苛以网络服务提供者（英文简称ISP）在某些情形下对其平台上由用户生成或上传的涉嫌侵权内容负有更高的注意义务，乃至应当强制安装并履行更为积极主动的事先过滤、拦截机制（即不能仅在收到权利人合格有效通知后方采取删除、屏蔽、断链等必要措施）。

该学术观点很快就被审判实践所吸收和采纳，如在“藏书馆APP”案中，一审法院认为：“作为涉案作品信息的普通许可被授权使用人，被告理应负有较之于一般的存储空间提供者更高的著作权注意义务。这一注意义务体现为对分类栏目中上传用户名与作者署名不一致的相关电子图书是否为上传者原创或者是否具有合法授权进行核实，并采取积极有效的技术监控措施防止侵权行为发生或持续并对已确认侵权的作品信息及时删除。”对此二审法院虽未直接予以评述，但其确定“一审判决并无不当”等于认同此见解。同样在“延禧攻略”案中，一审法院认为：“即使通过算法推荐识别短视频具体内容不具有技术可行性，但对于允许哪些短视频进入被算法推荐的范围，如何设置和优化算法推荐的具体应用方式，以及如何将已经进入推荐范围的侵权短视频纳入复审环节以避免其被大范围、长时间地传播等方面，字节公司仍可以通过在其服务和运营的相应环节中施以必要的注意、采取必要的措施加以完善……正因为存在获取更多优势、利益与带来更大侵权风险并存的上述情况，字节公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。”不难看出，即便审理法院已经认识到算法技术无法识别短视频内容是否侵权，但仍然要求采用了算法技术的ISP负有更高的注意义务，应当采取更积极主动的措施来防范侵权风险。

更有甚者，一些法院还直接将过滤机制作为诉前行为保全的一项内容，如在“斗罗大陆”案中，一审法院裁定：“微播视界公司在收到本裁定之日起立即采取有效措施删除抖音App中所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频。”复议法院则进一步指出：“必要措施的内容并非固定的、不变的、机械的，而是动态的、可变的与发展的，必须兼顾技术发展现状及当事人之间利益格局的变化。为了防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大，当新的技术出现且该新技术可能实现的情况下，应当将新的技术纳入必要措施范畴。”然而，技术真的发展到可以大大降低平台审查成本的地步了吗？又或者我国现行法律规定（比如“必要措施”）已经为要求ISP承担事前过滤义务提供了解释空间吗？围绕这些问题与争议，本文将结合法理、逻辑以及比较法、法律经济分析等方法论展开深入探讨和仔细推敲。

一、侵权与否可以被算法识别吗？

一种颇为流行的观点认为，“网络服务提供者以算法技术主动向用户推送内容链接的，应就推定其已然知晓或应当知晓被推送的链接存在涉嫌侵权内容，故不能援引避风港免责，需要就其主动推送行为承担侵权责任”；“网络服务提供者主动利用算法扩大作品的传播，使得侵权作品更容易被网络用户获得。这一行为已经改变了传统网络服务提供者中立、被动的角色，故对其注意义务的设定应当有所变化而不能固守一般理性人标准”。得出该结论的逻辑前提是“算法能够替代人工，快速识别涉嫌侵权内容”；再往前推即“侵权内容是被识别出来的”——被诉平台广泛采用算法技术，不仅没有识别出涉嫌侵权内容并将其过滤掉，还主动向用户推荐，所以要为此承担侵权责任。

然而，侵权与否（即被诉行为是否正当，是否实质性损害了原告的合法权益）不是字符识别或事实认定，而是价值取舍与利弊权衡的产物。说白了，法律的定性涉及到价值取舍，并不能从被评价对象本身是什么，便可以得出必然的、唯一的结论。同一段字符、画面或影像，既可能是著作权的保护对象，也完全可能是合理使用及言论表达自由的载体，二者之间并没有绝对的客观边界，连人（平台审核员）都难以判断（只能交由法官结合具体语境综合研判），更何况一台机器算法呢？中国人工智能奠基者张钹院士指出：“现在的人工智能技术是不安全、不可靠和不可信的，特别是利用大数据的机器学习，它的结果一定是这样的。”也恰如学者所言：“基于计算的机器和人类在‘性能’上存在巨大差距，无论是在精神上，还是在身体上。而且，就保持机器与人类的道德一致性这一目标来看，由于机器本身在意识、感受与情感等方面的固有缺陷，也无法确保其能做出与人类相一致的道德决策……当前实践表明，无论是出于对人类尊严的考虑，还是价值的无法量化性，希冀人工智能展开价值判断都是一种不可行的进路。”

子曰：“己所不欲，勿施于人”。这句话充分表明，价值判断要基于直觉、情感和同理心，而不论是算法还是人工智能，都缺乏进行价值判断的这三个基本要素。算法技术是一种基于人工智能的自动化决策，本质上是由一系列代码与公式组成的解决具体问题的指令。人工智能只能做到通过机器学习在海量数据之中推导出可能的相似性，并将这种相似性标签化，即所谓的“用户画像”“商品画像”，如推定所有居住在大城市的青年男士具有高度相似性，推定《少林寺》《卧虎藏龙》《新龙门客栈》与《一代宗师》都属于武侠电影而不是爱情电影、励志电影或悬疑电影，哪怕一部电影蕴藏多重元素及丰富内涵。精确与成本是一对不可调和的矛盾体，人做不到的，机器也很难做到。现实中，有很多人工智能和算法技术的效果并不好，被用户吐槽是“人工不智能”或“人工智障”。

清华大学交叉信息研究院唐平中教授指出：“我们可以想象，每天6亿日活用户、每天10亿的视频内容上传，系统要算这6亿×10亿维度的相似性，就不能基于一些特别细分的标签，而是基本上通过用户之间的相似性来进行推荐。哪怕系统可能要用一些标签，那也不会是非常精确的。最多比如可能精确到这段视频是古装剧，这段视频是喜剧，它不会针对某一部影视剧的片名或针对某一影视公司进行识别。而且即便用户在评论中可能出现该影视剧的片名，评论内容被系统抽取到了，系统对语义内涵也是不理解的。”

这段话给法律人的启示是：其一，无论是归纳相似性，还是贴标签，抑或是关键词检索，都不涉及具体内容的理解，因为“对内容的理解以及在此基础上的侵权判断”不仅需要基于可供比对的作品原片库，更需要依赖人类的直觉、情感和同理心，以及相当复杂和精细化的法律分析与逻辑推理，再高级的算法，也无法实现这一点。其二，相对于人工推荐，信息流推荐只是将经过相似度估算的内容链接定向推送给与其存在匹配关系的目标用户，其他用户没有获得被推送链接，这反而是缩小了作品的传播范围。其三，容量越大、维度越多的平台，越难以实现准确地识别与判断，也就越推不出其已经知道或应当知道涉嫌侵权内容之存在。这一点刚好与前述“延禧攻略”案一审判决的见解（即认为规模越大的平台，其算法推荐行为导致的侵权风险越高，故要承担越重的法律责任）完全相左。

申言之，过滤的前提是识别，但识别只针对短字符或画面片段，而不是与原作品进行整体、全面的实质性比对，如果要求ISP对其运用算法技术识别到的短字符或画面片段（哪怕该短字符或画面片段与主张保护作品的标题或主要人物相同或近似）所对应的具体内容均不加区别地统统过滤掉、拦截掉，则相当于赋予了原告对这些短字符享有了绝对的垄断权，而这是明显违背《著作权法》及《反垄断法》基本原理和明确规范的。判断一段文字、画面或视频是否侵权，是复杂精细的价值权衡而不是简单直接的事实认定，既然连经验丰富的法官也无法给出一刀切的普适标准，我们又有何理由相信，一台机器算法可以在几秒钟内高效地完成这一艰巨的任务呢？

恰如“英雄联盟”案的审理法院所言：“游戏短视频是否侵权应根据视频的内容、性质等综合判断，而不能代之以日常通用词汇进行筛查，否则将会不当地扩大原告的权利范围，损害社会大众获取信息的自由，也在一定程度上损害了被告的正常商业利益。要求被告对平台上的海量视频逐一判断是否构成侵权，并对侵权视频建立事先审查过滤义务过于苛刻，将极大增加平台运营成本，不符合当前相关互联网业务的经营实际，亦不利于促进整个互联网行业的蓬勃发展。”

二、过滤机制属于“必要措施”吗？

在前述“斗罗大陆”案中，诉前行为保全裁定复议法院认为：“在通知-删除规则下，网络服务者对于网络用户利用其平台实施的侵权行为并非只负删除义务，而是负有采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务。至于必要措施的界定，则与技术发展密切相关……当过滤、拦截技术本身已成为可能且成本可承受时，则平台在知道新侵权视频仍在不断上传的情况下，其在删除已有侵权视频外承担过滤、拦截义务则是理所当然……随着新技术的出现，‘有效措施’必然具有新的内容，因此，法院不可能明确所有‘有效措施’的种类，不可能也无必要去具体界定过滤和拦截的具体技术。”无独有偶，在“延禧攻略”案、“云南虫谷”案中也存在类似表述，即随着技术的发展，ISP完全可能也应当采用更加积极有效的手段（包括过滤、拦截等措施）来主动防范乃至杜绝由用户上传的涉嫌侵权内容。然而，中国现行法律规定是否为将过滤机制解释为是“必要措施”的一种具体形式提供了适用依据呢？答案恐怕是否定的。

首先，过滤、拦截与删除、断链及封号表面看似相同，但却有着本质上的天壤之别——前者是指ISP在不知道也不应当知道的情况下必须积极主动地识别、审查其平台上由用户提供的几乎所有内容，并屏蔽其中可能涉嫌侵权的部分；而后者则是指当ISP知道或应当知道其平台上存在具体的、特定的涉嫌侵权内容后，必须采取及时的、必要的措施予以专门处置。可见，一个是事前的、普适的、海量筛检的，一个是事后的、有针对性的、低成本的。因此，要求ISP进行事前的内容识别、过滤和拦截，本质上就是苛以其主动审查义务。

其次，无论是2006年施行的《信息网络传播权保护条例》，2009年公布的《侵权责任法》，还是2018年通过的《电子商务法》，抑或是2021年生效的《民法典》，均未将过滤、拦截及主动审查规定为ISP应当采取的必要措施。相反，可以从现行法条清晰的文义得出，ISP应当采取必要措施有且仅有两种情况，即（1）在接到权利人合格有效通知后采取删除、屏蔽等必要措施（需要特别注意的是，不能把“接到权利人通知后再行删除特定侵权内容”也理解为是“过滤”）；（2）虽未接到权利人通知，但IPS已经知道或应当知道某特定涉嫌侵权内容存在的，也需要采取删除、屏蔽等必要措施。

再次，有论者主张，欧盟《数字单一市场版权指令》增加了ISP的过滤义务，值得我国借鉴。但已有学者指出，这只是一种误传。根据该《指令》的规定，向公众提供其用户上传的受著作权保护的作品，构成了向公众传播或向公众公开之行为，因此在线内容共享服务提供者必须从权利人处获得许可。如果未获得许可，则内容共享服务提供者应对用户的侵权行为承担责任，除非可以证明其已尽最大努力请求授权；并且在收到著作权人充分有效的通知后已迅速采取行动禁止访问或从其网站上删除涉嫌侵权内容，并尽最大努力防止以后这些内容再被上传。为了避免误解，该《指令》还明确规定，这些义务“不应导致成员国施加一般性审查义务。”所以，《指令》的本质目的是为了促使权利人同ISP之间的合作，而不是抬高或增加ISP的注意义务或过滤义务。

其实，细读欧盟《数字单一市场版权指令》第17条第4款可知，ISP未收到权利人有效实质通知（sufficiently substantiated notice）也需要尽最大努力（best effort）以防止涉嫌侵权内容将来被上传是有先决条件的，即（1）权利人已向ISP提供了相关且必要信息的作品和其他内容；（2）根据专业注意义务的高行业标准（high industry standards of professional diligence）。可见，《指令》中的过滤义务仅仅只是合同约定义务，而不是法定强制义务，更不是事前审查义务，即权利人与ISP之间有合作，且权利人已经向ISP提供了作品原片库，在有了将涉嫌侵权内容与作品原片进行完整比对的基础上，这个时候ISP才需要进行有针对性地过滤。相较于欧盟将过滤机制确定为一种倡导性的合同约定义务，美国也曾多次评估和讨论要不要修改其1998年颁行《数字千禧版权法》（简称DMCA），引入强制性的法定过滤义务，但最终这些提案都以失败告终，由DMCA确立的避风港规则依然保留至今。在商业实践中，全球首屈一指的视频分享网站YouTube采取的Content ID反盗版技术虽然号称可以做到屏蔽99%的涉嫌侵权内容，但这仍旧是基于平台运营者与版权人一方的深度合作，而不是让ISP充当网络警察，在没有获得受版权保护的作品原片库的前提下，照样要执行对用户生成内容的全面审查。

最后，有研究者提出，虽然基于过错归责原则，将强制性的过滤义务作为ISP承担损害赔偿责任的一种方式并没有法律依据，但在行为保全案件中，法院裁定要求ISP采取有效措施过滤和拦截用户上传新的侵权信息，依旧可以找到适用依据，即针对侵权后果还没有出现但有侵害之虞的情形，《民法典》第1167条赋予了受到侵害威胁的人消除危险请求权。该观点恐怕同样也是难以成立的，因为根据民法原理，所谓的“消除危险请求权”即妨害防止请求权（德文的字面含义为“不作为请求权”），是绝对权请求权的一种类型，其虽然不以侵害人的主观过错和已经给绝对权人造成实际损害后果为要件，但并不是没有任何前提条件便可得到法院支持的。其最关键的构成要件是，享有某种绝对权的请求人必须证明该危险是现实存在的或即将发生的，如果这种重复发生之危险的原由不消除，则肯定发生妨害或损失后果，而不能仅仅是一种主观的担心。

相较于有体物而言，知识产权对象不会被侵害人物理上占有，也不会产生物理上的损耗，并且在很多情况下关涉公共利益，故妨害或损失对于知识产权权利人而言是否严重或难以挽回，或造成妨害或损失的危险是否现实存在或即刻发生，是需要充分举证证明和反复交叉论辩的。也正是因为这一点，最高人民法院2018年出台的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》强调，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：

（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；

（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；

（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；

（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；

（5）其他应当考量的因素。

而就网络平台上的著作权保护而言，诚如前文所述，过滤或拦截技术只是针对涉案作品相关的短字符或画面片段（如作品标题、主要人物元素等）进行检索和识别，而不是将识别到的具体内容与作品原片进行整体全面比对及侵权与否的价值判断。这些短字符或画面片段既可能对应的是侵权内容，也完全可能对应的是解说、评论、研讨、戏仿或纯粹是个人欣赏或分享学习等诸多落入合理使用或言论表达自由范畴的情况。同时，在已有“权利人一旦通知，ISP必须及时删除”之规范的语境下，法院裁定要求ISP对其平台上尚不存在的、或者即便已经存在但需要花费大量人力物力财力才能够分辨和判断的涉嫌侵权内容，抑或完全可能属于关涉社会公共利益的情形实施不分青红皂白地一刀切过滤或拦截，其是否满足前述最高人民法院司法解释规定的各项要件，恐怕要打上一个大大的问号。

三、何谓“知道或者应当知道”？

由此可见，要求ISP采取必要措施的前提要么是权利人已经向ISP发送了合格有效的通知，要么是证明ISP知道或者应当知道其平台上存在具体的、特定的涉嫌侵权内容。实际上，ISP收到合格有效通知只是认定其已经知道涉嫌侵权内容之存在的一种典型情况而已，故可以把采取必要措施的前提条件压缩为一个，即证明ISP知道或应当知道其平台上存在具体的、特定的涉嫌侵权内容。换句话说，如果此时ISP仍未采取必要措施，则应当就持续侵权导致的扩大损失承担连带赔偿责任，这刚好契合了过错归责原则的民法原理。那么，问题的关键就转化为，如何判定ISP知道或者应当知道？

第一，权利人向ISP发送通知，是证明后者知道涉嫌侵权内容存在的最佳方式。但需要指出的是，通知必须是合格有效的，即书面通知必须载明被侵权作品的名称及其出处，以及被控侵权内容的名称及其位置（如链接地址），从而足以使ISP能够合理地、低成本地检索、定位到这些内容。实践中，有法院认为但凡权利人向ISP发送了热播影视剧的侵权预警函，要求后者采取有效措施制止其平台上已经存在的侵权行为和防止未来可能出现的侵权行为，就视为ISP已经知道或应当知道具体涉嫌侵权内容已经存在或即将出现，便不能再援引“避风港”免责。这样的推理逻辑恐怕是难以成立的，因为根据《信息网络传播权保护条例》第14条的规定，侵权通知书应当包含下列内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。而很显然，没有指明涉嫌侵权内容具体名称及网络地址的预警函，不构成一份合格有效的通知。

第二，实践中还有不少法院认为，对于所谓知名度高的重点作品或热播影视剧，ISP负有更高的注意义务，应当采取更加积极有效的措施来管控涉嫌侵权内容，而不是被动等待权利人的合格有效通知。管见认为，该观点值得商榷，因为：

首先，所谓“更高的注意义务”是一个伪命题，是否负有注意义务，是一个定性问题而不是一个定量问题，其是基于个案具体情况和各种考量因素（如平台所提供服务的类型及性质、用户上传内容的特征和数量、平台防控侵权内容的成本以及权利人实施监测和通知的成本等等）综合权衡与横向比较（本文第四部分将详述何谓“横向比较”）的结果。在进行这种权衡与比较时，就已经考虑到了各种因素的数量、程度、比例和权重，其结论要么是负有注意义务（即ISP未尽到该注意义务故要承担相应的侵权责任），要么是不负有注意义务（即ISP不承担侵权责任），毫无必要再继续评估ISP要负有多高的注意义务——这非常类似于对智力成果是否具有独创性的判断与认定。

其次，对于同一时段内，知名度相对较高的作品，ISP是否要给予更多的关注和监控呢？答案恐怕是否定的，因为诚如前文所言，越高知名度的作品，越是可能成为被合理使用（解说、评论、研讨、戏仿或纯粹个人欣赏及分享学习）的对象，越是言论表达的工具和载体。值得一提的是，哪怕用户上传内容的标题上出现“完整”二字，也不能一概认定该内容就是侵权的，因为“完整”使用、传播他人作品，也完全可能构成合理使用。在缺少可供实质性比对的作品原片的情况下，要求ISP借助算法识别技术进行作品标题或主要人物名称等关键词检索，其结果必然也是检索到了更多属于合理使用的内容，最终还是需要依靠更多的人工来进行复杂艰难地、不堪重负地实质性判断，其监控成本可想而知。换言之，识别和过滤技术的引入，就ISP一方的侵权防控而言，其实是帮了倒忙。

再次，作品知名度不能作为推定ISP知道或应当知道之考量因素的根源还在于：某一时段内知名度高的作品完全可能不止一部，甚至是上百部。同时，知名度是高还是低，是非常主观的且动态变化的，没有一个客观的评价标准。退一步讲，即便某部作品在某一时段相对更加知名，ISP也只是知道其平台上飘着一些与该知名作品相关的热门字符而已，但法律上“明知或应知”的对象，不是涉案主张保护的作品，而是具体的、特定的被诉侵权内容或侵权行为。并且，正如前文所言，若ISP要判断这些热门字符所对应的具体内容是否侵权，难以借助算法技术，只能依靠人工逐一进行实质性审查。

最后，无论是《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》还是《民法典》，均没有将主张保护作品的知名度作为认定或推定ISP知道或应当知道的考量因素。相反，从《信息网络传播权保护条例》及最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的既有条文来看，只有当ISP对涉嫌侵权内容进行了积极地、主动地修改、整理、编辑和人为推荐才能认定其知道或应当知道。

第三，还有法院认为，ISP运用算法技术将由用户上传的涉嫌侵权内容置于“热榜”或被系统标注为“热点”或向其他用户推荐，以此来获得更多的流量和市场竞争优势，构成对侵权行为的明知或应知。然而，将算法推荐与人工推荐直接划等号，恐怕是对技术本身的重大误解。正如前文所述，算法推荐是将用户偏好和商品特征都标签化，进而将“同一端（用户端或商品端）标签相同的子项应当均匹配另一端的同一标签”逻辑运用到整个平台。因此，与其说它是一种信息流推荐，不如说它只是在计算不同模块之间的匹配度。可见，算法推荐与人工推荐有着本质的不同，人工推荐的前提是作为自然人的推荐者已经知晓并理解被推荐对象的具体内容，故如果被推荐的内容涉嫌侵权，则很难说该推荐者没有过错。相反，算法推荐只是依靠字符化的标签在海量内容池中进行机械筛检，它既不理解被推荐内容的语义内涵，也不需要去理解。

第四，还有法院认为，一旦ISP与其用户在用户协议中约定由用户提供或生成内容及智力成果的权益归属于平台经营者享有，则ISP负有更高的注意义务和审核义务，不能再援引“避风港”规则免责。管见认为，虽然平台与用户之间签订有智力成果归属协议，但该协议显然改变不了被侵权的原作品的著作权归属，更改变不了原作品是由用户而非平台提供、上传至网络这一客观事实。与此同时，平台不可能仅仅基于事先签署的、统一的、格式化的成果权益归属协议便已经知道或应当知道用户尚未实施的涉嫌侵权行为。该协议的签署并没有提供某种技术或条件来甄别还没有发生的事实。另外，从民法原理上讲，预期成果产权移转的瑕疵担保责任理应由该成果的转让方而非受让方承担。如果要求ISP在用户内容产生之后经过审查再行签署转让协议，无异于苛求ISP对其平台上所有由第三方提供的海量信息必须进行事先的一一审查，实际上等于架空了避风港规则，让ISP充当网络警察和法官，这不仅会阻碍数字和互联网技术的创新，更会压制言论表达自由及内容传媒产业的健康发展。

概言之，认定ISP“已经知道或明知”其平台上存在具体的、特定的被诉侵权行为，需要有直接证据加以确凿，或者基于某种间接证据并通过经验法则予以推定，如ISP对涉嫌侵权内容进行了积极地、主动地修改、编辑、整理和人为推荐。而认定ISP“虽然不知道也无法推定其已经知道，但其应当知道”则源自对ISP是否尽到了合理注意义务的考察。接下来，笔者将结合避风港规则背后的法经济学原理，来探讨什么情况下ISP负有合理注意义务。

四、避风港规则过时了吗？

在“云南虫谷”案中，一审法院认为：“随着平台经济的高度成熟和信息技术的高速发展，‘通知-删除’规则的历史局限性愈发明显，现有的规则体系已经无法真正能够实现著作权人与平台之间的利益保护平衡，因而必须激励平台使用各种技术措施对用户上传的内容进行管理，加强网络平台版权保护的注意义务，重视版权识别、屏蔽等版权保护技术的应用。”然而，诚如前文所述，《侵权责任法》及《民法典》将《信息网络传播权保护条例》中的“删除”“断开链接”扩充为更上位的“必要措施”，其实并不是对避风港规则的否定或颠覆，而恰恰相反，这是对避风港规则的强化和捍卫，即只有当ISP知道或者应当知道其平台上存在具体的、特定的侵权行为时，才负有采取必要措施的法定义务，这也刚好暗合了美国版权法经多次评估和反复讨论仍继续保留避风港规则的做法。

当然，这种强化之所以是正确的，是因为避风港规则体现的是一套颠扑不破的法经济学原理，即最小防范成本原则——对于意外或损失,谁能够以最小的成本加以预防,就由谁承担相应的预防责任、尽到相应的注意义务。美国联邦上诉法院的勒•汉德法官，可谓将“最小防范成本原则”这一经济学思路引入司法实践的先驱。在著名的“卡洛尔拖船”案中，其首次提出了如何确定行为人过错的一套函数关系（B﹤PL过错），即当且仅当预防事故的成本（B）低于事故的预期损失（事故发生的概率P乘以事故一旦发生所造成的损失L）时，行为人才需要对事故的发生承担过错责任。该函数关系伴随着法经济学的兴起，对美国及全球后来的民事侵权案件乃至各类司法裁判都具有广泛影响，做出了不可磨灭的积极贡献，被冠之以著名的“汉德公式”。实际上，以“汉德公式”为代表的法经济学思路只是揭示了法律的本质，即任何法律制度都不是仅仅保护某一方的权利或利益，而是追求社会总体福利的最大化或社会成本之和的最小化。受“汉德公式”的启发，笔者大胆地提出判断网络服务提供者是否负有主动审查及过滤义务的经济学公式：

平台上的侵权预期损失（S）ISP为预防侵权所花费的成本（C）ISP不负有过滤义务（简化为：SC无过滤义务，反之则有）。

很显然，随着平台上用户人数和信息量的增加，ISP为检索、识别和判断用户上传内容是否侵权并加以预防所花费的成本在不断递增。相反，侵权预期损失却在不断递减，因为知名度高的作品以更多的转换性使用方式被众人解说、评论、研讨、戏仿或学习，从而有助于社会公共利益并间接推广了该作品。此时，就不应当苛以ISP主动审查及过滤义务，但并不能免除其合理注意义务（如图1所示）。

图1 预防侵权成本、侵权预期损失与应否负有过滤义务的关系

另一方面，无论是识别算法还是监测技术，都不仅仅只是ISP所独有的，很多大型的内容供应商及著作权人早就采用了人工智能及算法技术来对其竞争对手平台上的用户生成内容进行监测和预警，这已经是一种非常普及、成熟的做法。相较于ISP一端的海量检索、识别与过滤，权利人这端的自我监测、预警和通知的目标更明确、成本更低、优势更加明显——因为被监测的内容数量要明显少于ISP一端，并且权利人手中握有可供对照的作品原片。而谁防范侵权发生的成本更低，不是去做纵向比较（新技术前的ISP和新技术后的ISP），而是要做横向比较——同样不掌握新技术的权利人与ISP，或者同样掌握新技术的权利人与ISP。由图2不难理解，即便在引入新技术后，ISP的侵权防范成本可能比自己之前降低了，但此时权利人的侵权防范成本也因新技术的到来而减少了，导致权利人的侵权防范成本相较于ISP而言还是更低，故仍然是权利人一方要履行更为积极的事先监测和通知义务——避风港规则并没有过时。

图2 应当做侵权防范成本的横向比较

在“云南虫谷”案中，一审法院认为：“根据危险控制理论，网络服务提供商与社会公共空间的经营者类似，均为侵权危险的管控者。在民法语境下，善良管理人的注意义务要求行为人作为从事特定职业或者特定社会活动的参加者，要承担与其专业思维、认知能力相匹配的注意义务。微播视界作为‘抖音’平台的管理者和支配者，对于该平台内发生的侵权行为具有排他的支配能力。”这段话的错误之处就在于，侵权内容不是一目了然地摆在那里等着ISP去拾取，侵权与否是非常专业的法律问题，关涉复杂艰深的价值判断与利益权衡，无法也不应当由ISP充当网警或法官，哪怕是披上了一件光鲜炫目的技术外衣，他也不具有主动审查与判断的管控能力。同时，网络平台上的内容都是公开的、很容易获取的，著作权人对这些内容是否侵权进行监测和预警，并不需要事先征得ISP的同意。我们不能忘了，权利是自己的，著作权人理应更加积极地去监测、通知和维护好自身的权利，且这么做的成本并不高。正如最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条中所指明的：“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”

简言之，“最小防范成本”原则这一法经济学原理决定了避风港规则并没有因新技术的到来而过时，也时刻提醒裁判者应当作侵权防范成本的横向比较而不是纵向比较，从而确定网络服务提供者是否负有相应的注意义务。

结语

著作权法不是一味仅仅保护著作权的法律。在保护著作权（私人财产权）与维系言论表达及再创作自由之间，并不存在前者价值位阶明显高于后者的情况。甚至可以说，正是因为后者的权重常常高于前者，所以才演化出著作权法中一些不可撼动的基石性概念和规则，如保护期制度、思想/表达二分法、实质性相似以及合理使用对著作权的限制等。中国的确需要加强对知识产权的保护，但也不能矫枉过正，进而损害到其他同样重要、甚至更重要的法益。针对网络平台上的侵权乱象，执法者或司法者不宜超越现行有效的清晰条文及背后蕴藏的立法者价值取向、形式逻辑、经验常识及经济学原理，改变或抛弃避风港规则，盲目引入或创设所谓的过滤机制来破坏既有的平衡，而是应当在“三振出局”“信用体系”“惩罚性赔偿”“证据妨碍制度”及“回归高度盖然性证明标准”等方面努力，以此来促进各方的合作与共赢，实现社会总体福祉的稳步提升。