姚建军：知识产权滥诉的认定标准以及责任承担

摘　要

本文以最高人民法院审理的郑某某、湛江市一品石公司与青岛福库公司侵害商标权再审案件为研究对象，回顾了知识产权恶意诉讼的发展历史以及成因，论述了知识产权恶意诉讼法律属性、类型及法律责任承担；诠释了诚实信用原则是当之无愧的帝王条款，其原则精神贯穿知识产权取得、使用、保护全过程，任何有违该原则的行为必然产生法律上之不利益,进而得出基于不当获得的知识产权起诉正当权利人之行为有悖法律目的和精神，属于权利滥用，其主张不应得到法律保护。

关键词

诚实信用　权利滥用　恶意诉讼

民事诉讼程序的启动，应当遵循诚实信用、禁止权利滥用的原则。知识产权恶意诉讼的本质是行为人滥用其固有权利，违背知识产权法创设知识产权之目的而行使有关权利，构成恶意诉讼。换言之，“任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”由此，违背诚实信用原则，以不正当方式获得的貌似合法实则不法的知识产权为基础，向他人主张权利的行为认定系权利滥用，涉嫌构成知识产权恶意诉讼。那么何谓知识产权滥诉？笔者将结合一起最高人民法院再审的案例进行探析。

一、据以研究的案例

青岛福库电子有限公司（以下简称“福库公司”）2006年在韩国的母公司之关联公司委托第三方设计的图片美术作品系借鉴朝鲜王朝著名书法家金正喜创立的书法字体“秋史体”创作完成，上述作品经两次转让后由福库公司持有。当年福库公司的母公司开发、设计、生产、使用的图片标识纯石锅内胆电饭煲上市后，立即获得了市场关注。2007年4月15日至19日期间，福库公司在韩国之母公司参加了我国第101届广交会，公开展示了带有图片标识的电饭煲。2007年7月20日郑某某向中国商标局申请图片商标，使用类别为第11类“电压力锅”等。2010年2月图片商标（注册号6175220）获准注册（以下简称“涉案商标”）。2010年5月郑某某许可湛江市一品石电器有限公司（该公司2007年8月成立，郑某某任法定代表人，以下简称“一品石公司”）使用涉案商标。2016年福库公司因涉案商标连续三年不使用提出撤销申请，商标局审查后维持该商标注册的决定；同年福库公司对涉案商标提出无效宣告，商评委审查后裁定予以维持。

2016年7月郑某某、一品石公司以福库公司在电饭煲上使用图片侵犯其商标权为由提起民事诉讼，请求判令福库公司赔偿损失1000万元。一审法院经审理认为，即使福库公司享有“一品石”美术作品权利，亦不得将相关标识用于区别商品来源，遂判决福库公司实施的被控侵权行为侵犯了涉案商标权；福库公司赔偿郑某某、一品石公司损失600万元。福库公司上诉后，二审法院判决维持原判。

涉案商标侵权案件审理期间，福库公司以郑某某、一品石公司使用图片商标标识侵犯其在先著作权为由提起民事诉讼，请求判令郑某某、一品石公司赔偿损失500万元。一审法院审理认为，福库公司主张的涉案图片美术作品系借鉴进入公有领域的“秋史体”创作完成，法院判定驳回福库公司的诉讼请求。福库公司提起上诉，二审法院审理后认为由于福库公司起诉已超过5年时限，对其主张的涉案作品是否具有独创性以及被控侵权商标之标识与涉案作品是否构成实质性近似等无须评论，判决维持一审判决。

福库公司不服上述关于商标侵权及著作权侵权的二案之判决，同时向最高法院申请再审。2020年12月最高法院对上述两案分别作出中止原判执行，予以提审的裁定。2021年12月最高法院对著作权侵权案再审认为，相较于已为公有领域的“秋史体”，福库公司的一品石属于个性化选择、取舍、编排的结果，系作者独创性编导，应认定为著作权法意义上的作品。郑某某、一品石公司使用的一品石商标标识与涉案作品构成实质性相似，且涉案作品完成在先，并于2007年在第101届广交会时被公开展示；加之郑某某并不通晓韩语，但其使用的一品石商标标识极具朝鲜半岛历史文化特点，与涉案作品高度相似，郑某某对此不能给予合理解释，故郑某某、一品石公司使用的一品石商标标识侵犯了涉案作品之复制权、发行权。判决撤销一、二审判决；郑某某、一品石公司立即停止侵害涉案作品之行为并赔偿福库公司损失50万元。针对商标侵权案，最高法院再审认为，郑某某及一品石公司取得及使用的涉案商标侵犯福库公司合法在先的著作权，违反了诚实信用原则，不具有正当性，即便形式上获准注册，亦不具有实质上的合法性，不应受到法律保护，其提起商标侵权之诉构成权利滥用，遂判决：撤销一审、二审判决，驳回郑某某、一品石公司的诉讼请求。

该两个案件事实看似简单，但涉及著作权和商标权的法律冲突，因此在法律适用上存在一定难度。最高法院最终认定郑某某及一品石公司违反诚实信用原则，所提起的商标侵权诉讼构成权利滥用，由此引发了笔者对知识产权恶意诉讼的思考。

二、知识产权恶意诉讼的发展历史及其成因

知识产权恶意诉讼是权利滥用的表现形式之一。虽然一种观点认为著作权、商标权和制止不正当竞争的权利基本不存在滥用的问题，知识产权滥用主要指专利权在垄断意义上的滥用，随意主张权利并非滥用知识产权。不过目前大多数观点认为知识产权恶意诉讼与知识产权权利滥用系种属关系，即知识产权权利滥用为知识产权恶意诉讼的上位概念。当然知识产权权利滥用除了包括恶意诉讼这种情形外，还包括其他诸如以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过渡的技术保护措施等；以权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为以及以程序性权利为基础的规则滥用等。

（一）知识产权恶意诉讼的发展历史

1. 域外关于恶意诉讼的发展历史

回溯历史，权利滥用之渊源最早可追溯至古罗马时期。彼时，古罗马法规则称，“任何人不得恶用自己的财产，是国家利益之所在”，这是最早提出的禁止权利滥用原则。罗马法谚曰：“愈泥于法律，愈不公正”(Summum jus summa injuria)。循此脉络，近现代法确立了禁止权利滥用这一基本原则。此外查士丁尼的《法学阶梯》中4-6篇24、25分别规定：“某人在起诉中夸大债务数字，以至执达员，即诉讼案件的执行人，据此收取更大的费用，有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还”以及“关于行贿使他人进行或放弃毫无理由的争讼”，受害者可以“请求给付四倍的诉讼。在法国，虽在成文法中并无权利滥用之规定，但实践中其以“学说及判例”的形式确认了权利滥用的基本原则。例如，法国1855年“假烟囱案”彻底颠覆私权之绝对神圣性；即如果私权被不正当地滥用且侵害了其他人合法权益，那么这种行为就应当受到限制。该案确立的有关准则意义重大，被称为近代民法上禁止权利滥用原则之滥觞。而关于权利滥用形态之一的“恶意诉讼”，其规定可见新《法国民事诉讼法》第32条，该条系“以拖延诉讼方式或者以滥诉方式进行诉讼者，得判处民事罚款，且不影响对方当事人可能对其要求的损害赔偿”。同属大陆法系的《德国民事诉讼法》第96条规定：“当事人或代理人恶意陈述虚伪事实，或妨碍当事人的陈述，提出无理争辩及提出不必要的证据时，法院可以处以罚款。”《葡萄牙民事诉讼法典》第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿。”《日本民事诉讼法》第2条规定：当事人进行民事诉讼，应当以诚实信用为之。对违反诚实信用的诉讼行为，日本民事诉讼法上一般以权利失效或处以罚金的方式予以制裁。由是观之，大陆法系多以程序法针对恶意诉讼进行规制。

在英美法中，滥用权利可以构成一种独立的民事侵权行为责任。具体而言，如果权利滥用使得原告陷入一种刑事的诉讼或者民事的诉讼，且诉讼的结果有利于原告；也就是说，正是由于被告发起的滥用权利而使得原告因此遭受损害，那么在这种情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得补偿。其中《美国侵权法重述》在实体上对权利滥用形态之一的恶意诉讼行为进行了全面地描述。该重述规定的三种恶意提起诉讼的情形包括，恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序，此外该重述也对这三种模式的构成要件进行了十分具体地描述。相较于同为英美法系之英国法的规定而言，美国的恶意民事诉讼的范围要更加宽泛。英国法与美国法对恶意诉讼规定另外一个不同点在于，英国关于恶意民事诉讼必须要有损害这一要件，然而美国大多数法院作出的判决中则不必然要求原告提供证据证明存在损害。即使原告没有受到实际损害，也同样可以针对被告已经实施的恶意诉讼行为提起恶意诉讼侵权之诉，并要求被告承担有关法律责任。

通过对比可以发现，大陆法系和英美法系对恶意诉讼的规制模式存在着明显差异。大陆法系国家侧重于在程序法上对恶意诉讼进行规制，而英美法系则从实体法和程序法两方面并举对恶意诉讼进行规制。相较而言，英美法系从实体和程序两个方向的规范显然更有利于法律适用，尤其是在实体认定方面，更加便于法院据此判断被诉行为是否构成了恶意诉讼。

2. 我国恶意诉讼的历史

我国1986年《民法通则》第7条规定了民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，实际上该条款确立了“禁止权利滥用是我国民事法律的基本原则” ，继而该通则第106条第2款又规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。事实上，由于司法实践中法院在审理有关恶意诉讼的案件时，基本也都是适用通则第106条作出判决。《民法典》制定过程中，王利明、梁慧星两位教授主持编纂的民法典草案建议稿中就曾将恶意诉讼单独作为侵权行为的一种类型列入。有人建议将“恶意诉讼”定义为：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任之行为，上述定义被2004年最高人民法院民三庭发布的《关于恶意诉讼问题的研究报告》采纳。此外，2006年8月原国家知识产权局发布的《中华人民共和国专利法第三次修改征求意见稿》第七章专利权保护之第57条曾建议增加：“专利权人明知其获得专利权的技术或者设计属于现有技术或者现有设计，恶意指控他人侵犯其专利权并向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此给被控侵权人造成的损失”的内容。不过遗憾的是，最终修订的《专利法》也并未有该条款。究其原因可能在于当时整个社会层面专利保护意识不足，恶意诉讼的情况鲜有发生，且《专利法》的主导思想仍以强调加强保护为重。

2011年最高人民法院针对2007年《民事案件案由规定》进行了修正，其后发布的2011版《民事案件案由规定》第14条知识产权权属、侵权纠纷中新增了第155项“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”。显然《民事案件案由规定》已将“恶意诉讼”归入侵权纠纷类。但也得承认，涉及知识产权恶意诉讼，由于如何进行“准确界定”并不容易，故在司法实践中判断和认定恶意诉讼时应当秉持审慎和谦抑的原则，最后最高法院也认为“本次增加此种案由类型，既指引地方法院可以受理此类诉求，也是希望能够通过知识产权审判来总结相关司法经验” 。

2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第四大点保证公正司法提高司法公信力之第（二）点优化司法职权配置中明确提出要“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度” ；2015年我国《刑法》修订(即《刑法修正案(九)》)增加了“虚假诉讼罪”，将一部分恶意诉讼纳入刑法进行规制。

在程序法方面，我国2012年修订《民事诉讼法》时首次增加了第13条，该条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。众所周知，诚实信用本是一项道德准则，其朴素的立足点在于良善，即根据当时的社会环境而实施的行为利己利他，或利己不害他，后该原则在民商事活动中逐步被纳入法律体系而成为规范民商事活动的基本原则之一。诚实信用原则起源于古罗马法，古罗马人把诚信概念引入法律体系中，并且成为古罗马法的法律原则。至今诚实信用原则已经延伸至实体法、程序法、私法、公法、国内法、国际法，其约束力无处不在。在诸多权利滥用以及知识产权恶意诉讼典型案例中，诚实信用原则已经成为认定是否构成权利滥用或恶意诉讼的主导适用标准。

（二）知识产权恶意诉讼的成因

知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权领域内的一种表现形态，如前所述，恶意诉讼这一概念源自罗马法，其最初的目的是为了预防人们互相诬告，最初是预防人们进行相互诬告陷害而产生的。在英美侵权法中，恶意诉讼是指当事人没有合法或合理的理由，故意使对方当事人陷入诉讼中，从而使自己获得不正当的利益，并使对方当事人的合法、正当权益受到不法侵害的诉讼行为。2004年最高法院民三庭在其发布的《关于恶意诉讼问题的研究报告》中对何谓恶意诉讼，列明了一种多数人认知的观点，即知识产权恶意诉讼一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。显然彼时以上概念对恶意诉讼的界定范围较为狭窄，例如将恶意诉讼限定于提起民事诉讼这种类型等。基于此本文认为知识产权恶意诉讼是指明知其并无合法正当的知识产权权利基础，违反诚实信用原则，通过行使权利侵害他人合法权益进而谋取不正当利益。知识产权恶意诉讼的成因包括以下三点：

1. 利益驱使。以一品石案为例，郑某某将本属他人之作品侵夺并申请注册商标后以合法行使权利之名，假借诉讼之手向真正的权利人行使权利并索要高额赔偿，假设本案福库公司没有向最高法院提起再审，那么基于原审判决，郑某某就可以获赔600万元。注册商标以及行使权利的成本如此之低，实际可得的获益如此之高，知识产权恶意诉讼将这种以小博大的暴利模式体现的淋漓尽致，而这也正是为何知识产权恶意诉讼屡禁不止的根本原因。一品石再审案中，最高法院再审判决中提到的第82号指导案例所涉案情之本质与一品石案并无二致。第82号指导案例中的被告深圳歌力思服饰股份有限公司（以下简:深圳称歌力思）成立于1999年6月8日。深圳歌力思系第25类“歌力思注册商标权利人，该商标核定使用商品为服装。另外深圳歌力思也生产销售皮包，并在皮包上使用其“ELLASSAY”注册商标，同时也在皮包吊牌上使用“歌力思”，只是深圳歌力思并无在第18类皮包上的“歌力思”注册商标。中国籍自然人王某某曾于2004年申请注册“歌力思及图”商标，申请指定商品为第18类钱包、手提包等商品，在授权确权行政诉讼中，北京高院认定该商标侵害了深圳歌力思之关联企业在先字号权，故判决其不应予以核准注册。2011年6月，王某某申请注册第7925873号“歌力思”商标，该商标申请使用商品为第18类的钱包、手提包等，后该商标获准注册。2012年3月7日，王某某以深圳歌力思生产、销售上述皮包的行为侵害其拥有的“歌力思”注册商标权为由，向杭州市中级人民法院提起诉讼。杭州中院一审判决深圳歌力思被控侵权行为成立；深圳歌力思赔偿王某某经济损失10万元。深圳歌力思不服向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江高院经审理判决维持原判。后深圳歌力思向最高人民法院申请再审，最高法院作出（2014）民提字第24号判决，在该判决中，最高法院郑重阐明，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。此外，针对“优衣库”商标滥用诉权案中，最高法院第(2018)最高法民再396号再审判决中再次阐明诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关主张不应得到法律的保护和支持。由此可见，无论是一品石案、还是歌力思案或优衣库案，原告之所以愿意以及敢于发起知识产权恶意诉讼，其根本目的在于借此谋取不正当之利益。因此虽诸如此类的案件背景故事各有不同，但其故事背后主人公在利益驱使下，甘愿违背良善，通过损人利己之行为谋利的深层次动因是相同的。

2. 规范缺失。不能不承认的是，恶意诉讼多发于知识产权领域与知识产权制度框架下打击恶意知识产权诉讼的规范缺失以及打击效果不彰息息相关。如上所述，至今我国并没有任何法律针对知识产权恶意诉讼，以及对于知识产权恶意诉讼产生的法律责任等进行明确地规定。虽然《民事诉讼法》引入了诚实信用原则，且一些典型司法案例已经十分明确地传递出司法机关对于知识产权恶意诉讼持十分明确的抵制信号，但当以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”这一案由为关键词从有关数据库检索所得案例进行粗略分析可见，约一半的案件以原告撤诉而结案，即便余下的案件中能获得认定构成权利滥用，属于知识产权恶意诉讼的案件比例也整体偏低。在这种情况下，即使相对方受到了知识产权恶意诉讼的侵害，也常常畏难而无动力针对对方发起诉讼。我国目前有关恶意诉讼的最早、最典型判例是上海市南汇县人民法院1994年判决的“杨敏诉姚正祥滥用诉权赔偿纠纷案”，该案是依据《民法通则》第106条 (即侵权行为一般条款)进行裁判的。知识产权领域较早的恶意诉讼案例是2003年江苏省南京市中级人民法院审理的李某某诉通发公司专利侵权案（江苏省南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第188号民事判决书）。该案中李某某将早已披露的技术申请了消防用球阀实用新型专利，并以此起诉通发公司侵害其专利权。通发公司在成功申请涉案专利全部无效后，以李某某恶意诉讼为由索赔相关经济损失。经审理，南京中院支持了通发公司提出的李某某行为构成知识产权恶意诉讼的主张，判决李某某承担有关法律责任。这种现象也表明，知识产权恶意诉讼的案件总体偏少，其根本原因在于认定知识产权恶意诉讼时涉及的标准、法律要件缺失，例如什么样的标准才能构成知识产权恶意诉讼中的“恶意”；是否应当考虑损害后果；如何厘清知识产权权利人正当维权与恶意诉讼之间边界以及是否可针对知识产权恶意诉讼适用惩罚性赔偿等。这些问题不解决，知识产权恶意诉讼就只能停留在治标的层面，即便已有法院支持知识产权恶意诉讼中的原告之诉请，但最终判决被告承担的法律责任与其发起知识产权恶意诉讼可得收益一比较，高下立判；换言之，从成本与收益法则看，被告无畏惧被诉知识产权恶意诉讼。

3. 不法利用知识产权制度的固有特点。知识产权中的专利、商标、著作权均在其制度框架内存在易被无良之人钻空子的情形。例如有人利用专利制度中外观设计专利、实用新型专利无须实质审查的机制，将本属公有领域的资源或本属他人在先合法之智慧成果假借专利申请之名据为己有，而后恶意行使权利。上述一品石案、歌力思案均属于这种情况。深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院审理的腾讯公司诉谭某某知识产权恶意诉讼纠纷一案中，被告谭某某于2008年12月向国家知识产权局申请“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”外观设计专利并获得授权，事实上前述外观设计之企鹅形象取自腾讯公司在先且知名的QQ企鹅形象，谭某某正是利用了《专利法》对于外观设计授权而无须实质性审查的这一制度特点，不法获得了有关外观设计专利，并于2016年以腾讯公司侵犯其外观设计专利为由提起民事诉讼，并要求腾讯公司赔偿其损失90万元。随后腾讯公司以谭某某的上述行为构成知识产权恶意诉讼为由向深圳中院提起民事诉讼。深圳中院经审理后认为，被控侵权行为构成知识产权恶意诉讼，并判决谭某某赔偿腾讯年公司经济损失50万元。此案经广东高院二审后判决维持原判。2019年由媒体曝光的视觉中国将本由“事件视界望远镜”项目（EHT）发布的第一张黑洞照片标注为其享有著作权的作品，此事曝光后，公众又发现视觉中国还将国旗、国徽的图片也标注为著作权为其所有。据视觉中国财报数据显示，2018年前三季度视觉中国“视觉内容与服务”板块收入占上市公司总收入81.81%，实现营业收入5.7亿元，同比增长34.48%，该业务实现净利润2.3亿元，同比增长43.74%。随着利润和营收增长的还有视觉中国的诉讼案件数量。视觉中国黑洞事件正是其不当利用了著作权制度中的“权利自创作完成之日自动形成”以及“自愿登记”的这一机制之特点的生动体现。

三、知识产权恶意诉讼的法律属性

恶意诉讼是指当事人以获取非法利益或者损害他人合法权益为目的，在明知诉讼请求缺乏正当权利依据、事实根据和理由仍提起的民事诉讼。恶意诉讼的构成要件为当事人具有主观的恶意，意图使对方当事人受到损害而为自身谋取利益;必须向法院提起民事诉讼;对方当事人受到诉讼的困扰并受到损害;当事人一方的获利与另一方受损害之间有因果联系。

（一）恶意诉讼属于滥用权利

我国《民法典》规定：“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。可以认为，恶意诉讼本质上属于滥用权利，是违背诚实信用原则提起的民事诉讼。如上所言，时至今日，我国没有任何法律对何为恶意诉讼，以及构成恶意诉讼应当具备哪些法律要件进行规定。不过司法实践中将恶意诉讼认定为是一种侵权行为已成为普遍的共识。在学术界，关于恶意诉讼如何规制，较为普通的认识也是将恶意诉讼视为一种特殊侵权行为。民法学者王利明教授认为恶意诉讼是指:“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失。”也有人曾建议将“恶意诉讼”定义为：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任之行为。虽然《民法典》并未将恶意诉讼明确规定为侵权行为之一，但其第1165条规定的“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”与原《民法通则》第106条一样，依旧可以适用于恶意诉讼。

（二）知识产权恶意诉讼的法律属性

1. 知识产权恶意诉讼本质上是一种权利滥用。知识产权恶意诉讼经历了从被动型抗辩事由到一般性侵权原则的转化。英美衡平法“不洁之手”(Unclean Hand)理论的要旨在于对那些实施了不公平或不正当行为的当事人，法院不应准予其禁令或损害赔偿等救济的请求。知识产权滥用理论最初是诉讼中的“不洁之手”理论在知识产权领域中的某种延伸，它只是被告据此答辩的一种抗辩事由，源自一系列的案例。以一品石案为例，本案中福库公司以郑某某、一品石公司使用一品石标识侵犯其作品著作权为由提起的诉讼本质上仍旧是一种诉讼策略性抗辩，若抗辩成功，则其结果可直接使用于平行的商标侵权案件。事实表明福库公司单独提起著作权侵权诉讼最终对其赢得商标侵权抗辩发挥了决定性作用。当然福库公司在商标侵权案件中也辩称，郑某某、一品石公司基于以不当方式取得的涉案商标提起的诉讼具有恶意等云云，但由于福库公司最终也只是将郑某某、一品石公司上述恶意诉讼行为作为其被诉行为不具有可责性的一种抗辩事由，而非基于一般性侵权原则而针对郑某某、一品石公司主动提起知识产权恶意诉讼，因此其被动性防御色彩显而易见。事实上回看既往典型案例，如歌力思、优衣库等，可以说大多数案例中被告都是以原告提起的知识产权诉讼为恶意作为抗辩。腾讯公司诉谭某某系少见的基于一般性侵权原则，变被动防御为主动进攻而得到支持的案例。

2. 知识产权恶意诉讼本质上是一种特殊的侵权行为。知识产权恶意诉讼本质上是一种侵权行为。一般民事侵权行为的构成要件包括可归责之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系。知识产权恶意诉讼完全具备一般民事侵权行为的上述各项要件。知识产权恶意诉讼顾名思义系恶意为之，其行为人主观上具有可责性，且其主观心理状态不能是一般意义上的过失，而是恶意，亦即故意。知识产权恶意诉讼的行为外化是行为人以合法行使其持有的知识产权为名，假借诉讼之手，侵害他人合法权益；简言之，其违法性之行为就是恶意提起知识产权诉讼。知识产权恶意诉讼一经提起就会给他人造成损害，例如被诉被告准备应诉需要支付律师费、差旅费等成本开支，因被诉侵权行为而被损害名誉，甚至如一品石案，福库公司作为被诉被告在商标侵权案中被判赔600万元等。知识产权恶意诉讼中行为与损害之间的因果关系是清晰可辨的，毕竟诉讼两造是确定的，诉讼程序也是有据可查的，因此二者之间的因果关系是非常直接。目前司法实践中已形成共识，即知识产权恶意诉讼系一种侵权行为，例如浙江省绍兴市和桥区人民法院审理的“魏章某诉谢家某因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”中，该法院根据我国《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定，结合侵权行为构成要件分析认定谢家某针对魏章某提起的(2014)绍柯知初字第102号案件属恶意诉讼。知识产权恶意诉讼相较于一般侵权行为，其构成要件有其特殊性，如上所述其主观过错要件应当排除过失，仅有故意。另外知识产权恶意诉讼中的违法之行为特定地表现为假借诉讼之名，如此等等使得其有别于一般侵权行为，故应将知识产权恶意诉讼视为一种特殊侵权行为为宜。

四、知识产权恶意诉讼的类型

知识产权恶意诉讼在实践中虽多以诉讼这种类型呈现，但不应顾名思义仅将类型限于此，事实上其还包括行为人违反诚实信用原则的其他行使权利，如以行政投诉、平台投诉等侵害他人合法权益的行为。基于知识产权恶意诉讼的表现方式，可以将其划分为以下两种类型：

(一)提起诉讼

不正当获得了知识产权权利后，行为人针对他人恶意发起诉讼并试图谋取不当利益是知识产权恶意诉讼最主要的表现形态。例如一品石案，郑某某只需付出很低的代价将福库公司公开展示的一品石涉案作品复制申请商标，或如腾讯公司诉谭某某案，谭某某也只需将腾讯公司知名的QQ企鹅形象复制申请外观设计专利，就可以获得一种名义上应受保护的知识产权。

(二)其他非诉讼形态

实践中行为人除了提起诉讼之外，也多采取发送律师函或向网络平台投诉，或向行政执法机关投诉等措施。这些措施虽与诉讼形式不同，但其本质上与诉讼有同样的功效。事实上也不应将知识产权恶意诉讼中的“诉讼”仅限于《民事诉讼法》界定的诉讼这一种形态，此处的“诉讼”应当作广义解释。诸如律师函、向网络平台投诉、向行政执法机关投诉所产生的危害并不比诉讼小，有时甚至大于诉讼。例如在双十一购物季，行为人知道网络平台投诉审核并采取措施的效率远高于诉讼，且被投诉产品在该购物季会大卖，因此其基于以不正当方式获得的外观设计专利权投诉在线产品，如果平台方接受了上述投诉并对被投诉产品予以下架，那么给被投诉人的打击会非常大，因此在某种意义上讲，平台方作出的下架决定与法院作出的禁令异曲同工，且客观上显然作出下架决定的效率更高，执行力度更大。考虑到这些情况，知识产权恶意诉讼应当将其他非诉讼形态纳入规制的范围。

五、知识产权恶意诉讼的认定标准

知识产权恶意诉讼作为一种特殊侵权行为，其特殊性在于认定标准有别于一般侵权行为，尤其是主观要件相较于一般过错认定应仅限于特定范围。

（一）知识产权恶意诉讼的表现形态

行为人不正当获得了知识产权权利后，针对他人恶意发起诉讼并试图谋取不当利益是知识产权恶意诉讼最主要的表现形态。以知识产权权利类型为准，此类诉讼可分为商标侵权诉讼、专利侵权诉讼、著作权侵权诉讼以及不正当竞争诉讼。至今上述几种类型诉讼中，商标侵权诉讼，外观设计专利诉讼是知识产权恶意诉讼高发领域，这与上述两种知识产权获权成本低，便利度高有直接的关系。具体到本案中，郑某某只需付出很低的代价将福库公司公开展示的一品石涉案作品复制申请商标，就可以获得一种名义上应受保护的知识产权。

（二）知识产权恶意诉讼的构成要件

1. 主观要件

知识产权恶意诉讼是一种特殊的侵权行为，其特殊性在于主观过错仅仅限定在故意，而不应包括过失之情形，否则知识产权恶意诉讼的规制会无形中弱化知识产权权利正当之行使，有喧宾夺主之嫌，毕竟大部分知识产权诉讼属于正当维权的范畴。在分析知识产权恶意诉讼主观要件过程中，应当注意诚实信用原则适用、谦抑原则适用，以及过错应限于直接故意这三个方面的问题：

（1）诚实信用原则。“诚信”一词，在拉丁文中是“Bona fides”。其中的“fides”，是“信”或者“信义”的意思，按照古罗马法学家西塞罗在《论义务》中的解释，就是“信守诺言”。其中的“Bona”，是指好、良好的意思。古罗马皇帝查士丁尼在《法学总论》中，也曾写道：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”诚实信用原则已被引入并作为一项民事诉讼法的基本原则，其效力贯穿于民事诉讼的始终，亦即任何诉讼的发起均应不得与诚实信用原则相抵牾。诚实信用原则要求当事人对诉讼和纠纷解决秉持诚意，以真实和良善意愿寻求法律救济或纠纷解决为目的参与诉讼，并在此过程中正当行使诉权，正确实施诉讼行为。评价某行为是否为知识产权恶意诉讼应当将其置于诚实信用原则的框架下予以审视，尤其是规范缺失，或标准不明之时，诚实信用原则更加能够发挥其普适性的指导作用。

（2）谦抑原则。知识产权恶意诉讼适用主观要件时也应当秉持谦抑原则。谦抑原则也称为谦抑理念，是指国家刑罚权的运用要注意克制。刑法理论上把谦抑原则分为两个方面，一是指刑事立法的谦抑，二是指刑事司法的谦抑。谦抑原则虽源自刑法，但现在该原则已经不限于刑法领域。当公权力机关对公民或法人的违法行为作出行政处罚或者民事制裁时，也应当秉持谦抑原则或理念，注意不要过度或者过分。法学理论上主张对违法行为的处罚应当坚持“比例原则”，这个原则就体现了谦抑的价值内涵。基于谦抑原则审视知识产权恶意诉讼中主观认定标准，应当将其中的过错限定在故意，所谓故意是指行为人明知自己的行为可能产生某种违法后果，而仍然进行此种行为并有意促成该违法后果的发生。故意包括直接故意和间接故意，所谓直接故意是指行为人对将要发生的侵害结果有清醒明确的认识，不存在认识能力不足和误解，且在意志因素上希望结果发生并积极追求。间接故意则是指行为人虽不希望行为后果发生，但由于不作为，消极放任损害结果的发生，即应知而不为之。知识产权恶意诉讼中的故意是指直接故意，还是间接故意，或二者兼而有之？目前较为主流的观点认为上述故意应限定于直接故意，基于谦抑原则，也不应当将间接故意纳入主观过错认定的范畴。

（3）直接故意。知识产权恶意诉讼以行为人主观上有无直接故意作为判断侵权行为是否构成符合此类案件的内在逻辑，实践中诸如一品石案、腾讯公司诉谭某某案、歌力思案以及优衣库案无一不表现出这种特点。上述案例中，行为人均是违背良善，将本属他人之权利窃为己有后，再以他人为被诉对象发起诉讼，积极追求被诉对象在诉讼中败诉之结果从而获得所谓的赔偿，满足其追逐不法利益的意图。由于知识产权案件非常复杂，仅授权确权程序就涉及诸多法律关系，加之各种权利交织在一起，要十分清晰地厘清其内在关系并非易事。在此情况下如果不分青红皂白，将其间接故意纳入过错的范畴，那么很容易造成误伤，也即可能非但没有有效地打击知识产权恶意诉讼，反倒使得知识产权正当维权活动受到掣肘。另一方面，直接故意还应当包括行为人对其获得的知识产权并不应为其所有之事实明确地知悉，以及行为人对于使用上述不法获得的权利起诉正当使用者之事实亦明确地知悉。实践中如果行为人误以为其获得的知识产权属于其所有，例如甲申请了一项外观设计专利，但在上述外观设计专利申请日之前甲已经将该外观公开进行了使用，根据《专利法》因该外观已经丧失专利授权的条件，或即使获得了授权也应当被宣告无效。假设甲对此规则并不知悉，在上述外观专利获权后，甲基于此向乙主张权利且其诉求获得了支持，之后乙获知了甲对其外观公开使用之事实，并基于上述事实针对甲之外观设计专利提起宣告无效且最终宣告上述外观设计专利无效。在此情况下，可否认定甲基于上述外观设计专利对乙提起的诉讼为恶意诉讼？答案当然是否定的。分析可知甲对乙发起诉讼时对于其获得的知识产权不应得到授权之事实并不知悉，或者说虽知悉但并没有形成确定无疑的认知，故不能据此认定甲的行为构成知识产权恶意诉讼。仍以一品石案为例，假如有第三方知晓福库公司一品石商标之知名度，也了解福库公司并未在对应产品上注册一品石商标，在此情况下第三方在电饭煲产品上使用一品石，而郑某某基于涉案商标针对该第三方使用提起民事诉讼且其诉请获得了支持。后涉案商标因侵犯涉案作品之著作权被认定为不法获权，对此第三方是否可基于该事实对郑某某提起知识产权恶意诉讼？答案可能也是否定的。由于这种情况下行为人对于使用上述不法获得的权利起诉正当使用者之事实并非明确地知悉，此类被诉对象的使用也难谓正当，这种假设情形下郑某某的行为可能构成不当得利，其所得应当返还给正当的权利人，但至少其不满足知识产权恶意诉讼中对于主观要件的认定条件。

2. 客观要件

知识产权恶意诉讼之客观要件指的是行为人实施了提起诉讼，或其他非诉讼形态之行为，且这种行为所指向的对方系正当使用权利之人。事实上行为人实施的知识产权恶意诉讼由不正当获取知识产权，以及基于不正当获取的知识产权向他人主张权利两个阶段构成。

（1）不正当获取知识产权。行为人违背诚实信用原则，实施了不正当获取知识产权的行为。例如腾讯公司诉谭某某案中，谭某某违背诚实信用原则，在明知知名的QQ企鹅形象为腾讯公司所有的情况下仍旧实施了抄袭摹仿之行为并实施了将其申请为外观设计专利之行为，继而又基于其不法获得的外观设计专利权实施了起诉腾讯公司的行为。应当说，几乎所有的知识产权恶意诉讼中都存在行为人不法获权的这一基础行为。

（2）基于不正当获取的知识产权向他人主张权利。如果行为人仅仅实施了不法获权行为，则不会触发知识产权恶意诉讼程序。此时权利人的救济措施包括可向授权机关提出宣告无效，或向法院提起不正当竞争民事诉讼等。如艾默生公司诉厦门安吉尔水公司不正当竞争纠纷案件中，厦门安吉尔在14个商品和服务类别上申请注册48个与艾默生“爱适易”系列商标相同或近似的商标，此行为系典型的商标抢注。艾默生公司以厦门安吉尔的抢注行为构成不正当竞争为由向厦门中院提起诉讼，厦门中院经审理认定厦门安吉尔的被诉行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争。厦门安吉尔不服提起上诉后，福建高院经二审审理后判决维持一审判决。该案系全国首例在抢注者未实质使用抢注商标实施商标侵权或恶意行权（例如使用抢注商标进行行政投诉、平台投诉等）的情况下，基于被告持续、批量抢注原告具有一定知名度商标的行为而认定违反《反不正当竞争法》第二条规定构成不正当竞争的案例。可以预见的是，该案中厦门安吉尔实施的商标抢注行为有可能是为其未来实施向他人主张权利做好铺垫。基于不正当获取的知识产权向他人主张权利应当是一种已实施的行为，且该行为已经外化为可通过证据予以呈现。如果行为人实施该行为仍旧停留在诉前准备阶段，或虽有此类意思表达但并未付诸于行为，那么不应视为该客观要件成立。

应当说，知识产权恶意诉讼的认定标准除了具备恶意诉讼的构成要件外，一般还应具备诉讼行为人有名义上的权利基础，但这种民事权利往往形式“合法”，实质是通过抢注等不正当手段取得；诉讼行为的相对方本身不存在侵权事实；行为人“滥用”了民事权利，包括主观上存在滥用的恶意、客观上具有“权利滥用”的事实。对于恶意提起知识产权诉讼中“恶意”的判断是从认识因素和目的因素界定：认识因素是行为人提起诉讼时，明知无事实或者法律依据，且其已经取得的知识产权不具有实质上的正当性；目的因素是指行为人提起的知识产权诉讼属于正当维权行为，还是以滋扰他人正常经营活动、损害他人合法权益或者获取非法利益为目的。具体到本案中，将他人已经使用的作品申请注册获批后维权，即“拿来-注册-维权”的操作模式，本质上与我国《商标法》所禁止的“恶意抢注”行为具有高度的类似性，符合恶意诉讼的构成要件。

六、知识产权恶意诉讼法律责任承担

最高人民法院《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》指出：在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。简而言之，知识产权恶意诉讼是一种特殊侵权行为，侵害了对方当事人或者案外人的合法权益，干扰了正常的诉讼秩序，浪费有限的司法资源，增加了当事人或者其他利害关系人的诉累，因此对恶意诉讼行为人民法院应严格予以规制。根据《民法典》规定，被侵害人有权请求法院判令行为人承担停止侵权的有关法律责任；如果故意侵害知识产权，情节严重的，可适用惩罚性赔偿。

以下对如何计算知识产权恶意诉讼涉及赔偿以及是否应引入惩罚性赔偿等问题进行阐述。

（一）知识产权恶意诉讼赔偿计算

此类赔偿可适用三部知识产权特别法确立的损害赔偿计算规则，即以原告受损、被告获益、法定赔偿等予以确定。

1. 原告受到的损失

原告受损应当包括原告因被诉而支付给被告的赔偿款，该款项对应的孳息，原告支付的合理必要支出，在计算原告受损时，既应包括因知识产权恶意诉讼导致原告直接遭受的损失，例如有关商品被召回、下架、销毁、退货，有关宣传资料被撤回，有关包装物、交易资料等被收回等导致的损失，也应包括原告本可合理预期但失去的利益，例如从事促销活动、参加招投标活动等可合理预期得到的利益等。除此之外，也应包括原告的商誉损失等。

2. 被告获得的利益

被告获益具体是指原告支付给被告的赔偿款以及所生孳息；被告向他人行使权利所得利益以及孳息等；还包括被告因此从第三方收取的许可费、加盟费等。

3. 适用法定赔偿

法定赔偿可直接适用三部知识产权特别法确立的500万以下之标准。在适用法定赔偿酌定赔偿额度时，可以考虑被告主观恶性程度，如被告系首次所为，或多次所为其情节应有不同；以及原告正当经营活动实际受到影响的程度等。

4. 酌定赔偿

最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知（法发〔2009〕23号）第16条规定：增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。此外，北京、上海等高级法院对此也做了相关规定。由此说明，司法实践中，对权利人有证据证明其损失数额明显超过法定赔偿最高限额的，人民法院可以根据证据综合判定损害赔偿额。

（二）惩罚性赔偿

知识产权恶意诉讼是否适用惩罚性赔偿，司法实践中有一定争议。惩罚性赔偿制度设立初衷在于打击情节严重的恶意侵权，知识产权恶意诉讼是一种直接故意的侵权行为，将其划入恶意的范畴无任何争议，且知识产权恶意诉讼之行为人大多数都是处心积虑，先恶意获权再恶意行权，其行为不仅侵害他人之私权，更是借诉讼之名，行谋不法利益之实，最终使得司法审判为其不法行为做了背书，严重妨害了法律之公平正义，从这个意义上讲，知识产权恶意诉讼是一种情节特别严重的行为。基于此，为打击该类恶意诉讼，引入惩罚性赔偿非常有必要。

1. 惩罚性赔偿的数额确定

惩罚性赔偿以原告受损、被告获益所得基数为准，适用三部知识产权特别法对于惩罚性赔偿的有关规定以及《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，根据案件情节确定惩罚赔偿额度。

2. 惩罚性赔偿的合理倍数

鉴于知识产权恶意诉讼系情节特别严重之行为，在适用惩罚性赔偿时，宜在一至五倍区间内取较高之倍数，从而真正发挥惩罚之功能。

司法是守护正义的最后一道防线，一品石案再审判决掷地有声地申明基于不当获得的商标权之权利行使有悖法律目的和精神，有违诚实信用，是典型的权利滥用。最高人民法院的再审判决维护了权利人合法权益，维护了《商标法》的严肃性。伴随着我国知识产权发展态势逐步从侧重获取权利到获取权利与行使权利并举的转变，愈发要注意权利来源、权利行使、权利保护的正当性这一根本性问题，由此也就更加凸显了诚实信用原则在知识产权全过程中不可动摇的神圣地位。一品石案再审判决虽然确立的裁判规则对于如何妥当解决此类案件给出了很好的审判指导，但从建章立制的角度，就知识产权恶意诉讼以及各项构成要件进行明确地规定，适时出台规范性法律文件，对于知识产权恶意诉讼才能治标又治本。