美最高院对“二次创作”的合理使用判决

案情介绍

本案是由潜在的侵权人率先向法院提出的确认不侵权之诉，因此，著作财产权利人反而成为被告，但被告也提出了反诉。被告琳·戈德史密斯（Lynn Goldsmith）女士是一位专业摄影师，其客户包括多位摇滚音乐界的名人。戈德史密斯曾在1981年为一位名为普林斯·罗杰·尼尔森（Prince Rogers Nelson）的摇滚乐作家和歌手拍照，此人后来成为摇滚乐界的巨星，艺名为Prince（“王子”）。1984年，《浮世绘》（Vanity Fair）杂志社获得了被告的许可，使用戈德史密斯拍摄的一张黑白照片（参见下图1）作为“艺术家参考”。所谓“艺术家参考”（artist reference）是一个业内术语，指作为其他艺术家创作作品之参照的摄影作品底稿。戈德史密斯不知道的是，《浮世绘》还委托了安迪·沃霍尔（Andy Warhol，1928-1987）为该杂志对当年11月刊出的“王子”专访文章制作了一个刊头（参见下图2），该刊头同时署名了戈德史密斯与沃霍尔。基于“王子”当时的一首当红歌曲《紫雨》（Purple Rain），这篇专访文章的标题取作《紫誉》（Purple Fame）。沃霍尔主要以紫色为脸庞上色的丝网印刷（silkscreen）来创作上述刊头作品。这篇报道刊出时，戈德史密斯并未看到。

另据上诉法院的表述，沃霍尔在不同媒介中均对现代艺术做出了显著贡献，且尤其以其通过丝网印刷方式呈现的当代人物形象而闻名。戈德史密斯当时不知道的是，沃霍尔除了为《浮世绘》创作的刊头外，还以同样一幅摄影作品为底稿另外制作了一批图像作品（如下图3），其中的14幅为丝网印刷，2幅为铅笔插图（pencil illustrations）。

沃霍尔于1987年去世，上述“王子系列”作品的著作权与所有权由本案原告沃霍尔视觉艺术基金会（AWF）继承。“王子”于2016年去世后，《浮世绘》杂志决定制作一个纪念特辑，于是《浮世绘》总编辑同AWF方面接触，想再次取得1984年版“王子”图样的许可，并同时得悉该图样还有其他的版本，于是决定改以另一幅图样作为封面。在被告发现此事后，为避免陷于被动，AWF于2017年4月提起诉讼，请求法院确认“王子”系列作品不构成侵权；同时，戈德史密斯也提出反诉，指控AWF侵权。

诉讼程序与下级法院的判决

联邦地区法院接受了原告的合理使用主张，认为虽然在一般情况下，被告的作品因其尚未公开发表而理应享有更大的保护，但沃霍尔的涉案作品已对被告的原作进行了相当程度的转化或转型。最终，联邦地区法院以径行判决（summary judgment）的方式判认原告胜诉。

诉讼争点

本案中，原告所收藏、由安迪·沃霍尔创作的“王子”系列图像作品，对被告戈德史密斯的摄影作品究竟构成侵权抑或合理使用？

上诉法院的判决及理由

联邦第二巡回上诉法院推翻了联邦地区法院的径行判决，撤销了联邦地区法院驳回本案被告反诉的决定，并将案件发回联邦地区法院重审。

在判决中，联邦第二巡回上诉法院开宗明义，首先援引了联邦最高法院在1994年Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.案[1][即“漂亮女郎”（Pretty Woman）歌曲反讽案]中的判决理由，表示合理使用的判断必须结合案件的整体脉络，“不能以简单的‘明线规则’（bright-line rules）或‘一刀切’方式来论断……必须分别对全部的〔四个〕要素进行探索，并将其结果置于著作权法的宗旨下并列考量”。法院继而援引了联邦最高法院2021年对“甲骨文公司诉谷歌公司”案[2]（Google LLC v. Oracle America, Inc.，以下简称“谷歌案”）的判决理由，表示“法院必须在著作权法有时发生相互冲突的指向下来适用合理使用规则”，而且“当受著作权保护的作品提供的是某种艺术性而非实用功能时，其受到的著作权保护便可能会更强”。上诉法院意在率先表明，在上述两个相互竞争的法律目标下，应按照四要素分析法则，逐一检视涉案作品是否构成侵权抑或合理使用。

首先是使用的目的和特征，其中包括检视作品的转化（转型）性与派生性。判断所谓“转化”或“转型”，要审查一个新的作品究竟是仅改变了原作品的创作宗旨或目标，抑或带有其他目的或不同特征、增加了一些新的元素，进而改变了在先作品并形成新的表达、意义或寓意[3]。法院进一步表明，合理使用的最鲜明的表现形式是对原作品的各种形式的评论（包括反讽、戏仿等），但合理使用的形式并不以此为限。此外，许多派生作品（derivative works）虽然对原作品材料“带有其他目的或不同特征、增加了一些新的元素”，但仍无法构成合理使用。这意味着法院对于转化或形式改变的诠释不能太过宽泛，后续作品本身必须在观感上合理寓含一个独特的艺术目的，即传递一个与在先作品或材料可分离的新意或寓意[4]，才可构成“相当程度的转化或转型”。法院一方面承认无法穷举能够符合此一要求的具体情形，但另一方面表示，要达到“相当程度的转化或转型”，通常需要对作品进行多方面的改造，而非简单地仅进行美观上的变造或重铸。

本案中，无论被告戈德史密斯拍摄时的主观意图是为了显示“王子”也是一个脆弱的人，抑或涉案作品作者沃霍尔的用意是为了去掉图像中人物的人性色彩以显示其偶像标识特征，作品的转化或转形程度都不能仅根据艺术家所表述的意图，或是评论者对该作品产生的心得感知来判断。否则，任何对原作品的更改变动都将可能构成“转化”。因此，担任事实审查工作的地区法官绝不能承担艺术评论者的角色，因为法官并不适合从事审美判断，而且这样的认定在先天本质上就注定是个人的主观之见。法官所应审视的是后续作品使用原作品作为素材时，是否赋予了“根本上不同的、新的”艺术目的与特征（fundamentally different and new artistic purpose and character），从而足以让后续作品与素材作品相互分离。最基本地，后续作品的转化目的与特征应不仅停留在强加到原作品风格之上，以致可被辨识为保留来源作品或素材的关键元素的层面。

依据这一原则将两个涉案作品并列同参，上诉法院认为，沃霍尔的后续作品不具备可构成合理使用的转型或转化程度。法院没有做出沃霍尔的创作是否构成派生作品的结论，但却认为其作品不过是把被告摄影作品中的部分元素（如深度和对比）去除，并在剩余的平版图像上点缀了“扎眼、不自然的颜色”，但仍然没有显现出不同的特征或寓意。上诉法院还特别强调，后续的系列作品是否让人立即就可识别其是“沃霍尔”的作品，与作品的转化分析完全无关，否则无异于赋予了名人抄袭的特权。纵使被指控的侵权物与该艺术家一贯的风格相当，依然不能以此免除其向原始作品的著作权利人取得许可的先决义务。法院同时表示，是否构成侵权抑或合理使用的问题，与沃霍尔作品的价值也没有任何关系。

其次是未经许可的使用本质为何。上诉法院赞同地区法院的观点，认为涉案的沃霍尔系列作品在本质上构成商业性使用，同时也产出了相当的艺术价值，并因其在沃霍尔去世后交由其AWF管理的博物馆展示，而提供了重要的公益服务价值。然而，即使如此，上诉法院仍判决原告沃霍尔基金会在没有支付戈德史密斯“惯常价格”（customary price）的情况下无法主张合理使用。

对于受著作权保护作品的本质，法院需要考量的是：（一）该作品是否具有表现力或创意，抑或更多属于事实性或信息性陈述？如为后者，则该作品具有较大的合理使用空间；（二）作品是否已经公开发表？如属于未曾发表过的作品，则能够主张合理使用的空间将大幅限缩。上诉法院推翻了地区法院的见解，认为既然已经确认戈德史密斯的摄影作品是具有创意性的表达且未曾公开发表，那么，无论后续的作品是否具有足够的转化性，在后续作品是否构成合理使用的判断上，都应更倾向于原始作品权利人一方。

同时，法院还应审酌后续作品对原始作品的使用数量以及该使用相对于原始作品的质量（品质）和重要性。上诉法院在此也推翻了地区法院的认定，表示本案中无论从质或量方面观察，后续作品都大量地使用了原始作品。沃霍尔使用戈德史密斯的摄影作品，显然不仅是作为一种参考或备忘（aide-mémoire）而已，而是包含了对戈德史密斯的摄影作品本身的、让人一望即知的描绘。

至于后续使用对原始作品的市场影响，包括对主要市场和派生市场的影响，法院对此需要平衡审酌。在此方面，上诉法院认为，本案双方当事人作品的主要市场并没有实质意义上的重叠，但沃霍尔的后续作品却会对戈德史密斯的原始作品的许可市场造成负面影响；而且，不应该让作为原始作品权利人的戈德史密斯来承担后续作品对原始作品的许可市场造成真正损害的举证责任。合理使用是一种肯认抗辩（affirmative defense），应由提出此一抗辩的当事人承担举证责任，即提出此一抗辩的当事人应证明其后续作品不会在相关市场上与原始作品产生竞争。

综合上述四要素的分析，加上原告没有提出其他需要考量的因素，上诉法院判决AWF的合理使用抗辩无法成立，沃霍尔的后续作品与戈德史密斯的在先摄影作品构成实质近似。

鉴于在本案判决出台前不久，联邦最高法院对“谷歌案”的判决也刚刚作出，因此，原告试图大量依赖该判决作为主张。上诉法院特别在判决书中使用了一节篇幅来区别两案，指出其不认为联邦最高法院在“谷歌案”中的判决形同全盘否定了上诉法院在本案中的见解。上诉法院认为，联邦最高法院在“谷歌案”中特别强调，其判决只针对该案的特殊情况，涉及的著作权内涵是对计算机软件程序代码的保护，其中所可能容许的合理使用空间较大。而在本案涉及的艺术作品的相关情形中，合理使用的空间便相对限缩许多。法院同时强调了使用者付费的基本原则，即创作者如果选择在其作品中融入他人已受著作权保护的既有作品并汲取该作品的创作目的和特征，则必须对在先的作品或材料付费。

联邦最高法院判决

美国联邦最高法院于华盛顿当地时间2023年5月18日作出了对本案的判决，以7：2票维持了上诉法院的判决，认为沃霍尔的涉案作品构成侵权，AWF无法主张合理使用以免责。

首先，必须指出，联邦最高法院对本案的再审只针对并限于合理使用“四要素分析法则”的第一个要素，即使用目的和特征。AWF并没有对上诉法院认为涉案作品与原告的摄影作品构成实质近似的判定提出质疑或再审要求。AWF的主要抗辩和主张是，沃霍尔在对戈德史密斯的在先摄影作品进行处理并形成自己的派生艺术时，已经传达出了与原摄影作品截然不同的意义和信息。换句话说，AWF试图主张沃霍尔的涉案后续作品已经形成了足够的转化，因此构成合理使用。对此，联邦最高法院指出，在检视作品的使用目的和特征时，必须审查被指控的使用行为是否包含其他的目的或不同特征（further purpose or different character）。这涉及对转化程度的认定，而且该程度还必须与其他的考量因素相互权衡，如商业性用途（commercialism）等。虽然一个新的表达、意涵或信息与特定的复制使用能否产生具有区别性的目的或特征有关，但单凭这点还不足以符合合理使用的使用目的和特征要件。

联邦最高法院的多数意见认为，本案中，双方当事人的创作都是用于杂志对摇滚乐巨星的报道和纪念，具有实质上相同的目的。不但如此，沃霍尔的创作在本质上是商业性的使用。这就意味着虽然沃霍尔的创作对原告的在先摄影作品赋予了新意，但依旧不足以构成合理使用。

法院进一步阐释了何谓“转化性”。合理使用的使用目的和特征要件所探究的关键问题是，被指控侵权的后续作品是否与原始作品在目的和特征上有所不同，二者的差异又有多大？后续作品与原始在目的或特征相去愈远的，就愈具有所谓的“转化性”。鉴于美国著作权法已明文规定著作权的范围包括对作品的重塑、转化或改编等派生性作品，这就意味着后续作品要构成对原始作品的符合转化性的合理使用，则必须首先超越改编或派生作品的转化程度。

此外，法院特别再次强调了两点：一是在探究是否构成合理使用，尤其是分析作品的使用目的和特征时，必须依据个案的具体事实具体认定。毕竟，对于同样的复制使用行为，视其不同的使用目的，可能构成也可能不构成合理使用，，绝不能一概而论。合理使用是对于使用者对原始作品进行了何种程度的运用的客观认定，不是艺术批评者或法官对特定作品产生何种意义或印象的探究，前者也与后者全然无关。此外，对于判断是否构成合理使用四要素，必须等质等量齐观，基于著作权法的宗旨进行综合考量。

案件评析

本案最为突出的问题是：当一件后续作品传达了与在先作品不一样的意义或信息时，是否意味着其已构成“转化”或“转型”？当后续作品中使用的原始作品素材可被识别时，法院是否无须进一步考量后续作品的意义（转化性），即可认定其不构成合理使用？换言之，著作权的“转化”或“转型”应如何构成？其边界、范围究竟应当如何厘定？针对上述问题，“谷歌案”牵涉的是计算机软件程序，本案则涉及派生艺术创作，两者的内涵、性质显然非常不同，但是在合理使用的判定上，二者是否仍然适用完全一样的法则？鉴于安迪·沃霍尔的高知名度以及判决对整个艺术界所产生的巨大影响，本案的后续发展无疑已经成为当前国际上最受关注的著作权案件之一。

联邦最高法院对于上述的问题已经给出了部分回答。不过，由埃琳娜·卡根大法官（Justice Elena Kagan）撰写的反对意见则提出了相当罕见的严厉批评。埃琳娜·卡根大法官指出，多数意见方根本不了解沃霍尔的后续作品的创作投入以及其对原作品的转化，更无法体会其转化后的创作所要表达的信息。同时，埃琳娜·卡根大法官认为，多数意见只因为沃霍尔给了杂志社使用其创作的许可，就认定沃霍尔的涉案后续作品构成商业性使用，并以此盖过了对其作品转化的认定，瓦解了整个合理使用四要素法则中的使用目的和特征法则。埃琳娜·卡根大法官表示，没有艺术家是完全根据自己的创意完成作品的，任何创作都必然包含对他人作品的借鉴。使用目的和特征要素的提出，原本意在赋予艺术工作者能“喘息的空间”，使其得以通过使用既有素材并转化为新的作品，让公众能够欣赏并获益。本案中的多数意见则严重限缩了合理使用的空间。

以他人既有的作品作为自己后续作品的创作基础，是自古以来便被广泛运用的一种创作手法。例如，爱德华·马奈（Édouard Manet）于1863年创作、被公认为法国印象画派的创始经典作品《奥林匹亚》（Olympia，见图4），便是取材自文艺复兴时期意大利艺术家提香·韦切利奥（Titian/Tiziano Vecelli）于1538年创作的不朽作品《乌尔比诺的维纳斯》（Venus of Urbino，见图5）。又如，毕加索（Pablo R. Picasso）以马奈的另一幅经典画作《草地上的午餐》（Le Déjeuner sur l’herbe/Le Bain，见图6）为基础，至少创作出了另外26幅不同的变体版本（其中一个版本见图7）。

这种创作方式在20世纪的现代艺术中尤为普遍，其中的一个标志性人物正是“波普艺术大师”沃霍尔（见图8）。AWF与戈德史密斯一案所折射的，除了关于著作侵权及合理使用的争议，还有著作权利人行使其排他权和他人行使其受宪法保障的言论自由之间经常出现的紧张关系。

美国对于著作权“合理使用”的司法实践在1990年发生了巨变。当年3月1日，《哈佛法学评论》（Harvard Law Review）刊出了一篇由纽约州南区联邦地区法院时任法官皮埃尔·勒瓦尔[5]（Pierre N. Leval）（见下图9）撰写的、题为《朝向一个合理使用标准》的29页评论文章。[6]在此之前，美国法院对于合理使用的判断依据是美国著作权法第107条规定的“四要素法则”，且其判断重点往往在于判断后续使用是否为商业性使用以及其对在先作品权利人的潜在市场影响两个方面。勒瓦尔法官的论文首次在使用的目的和性质要素下增列了一项没有法律依据或规制的“次要素”——“转化性”或“转型度”。这几乎立刻彻底改变了美国司法的相关实践，不少其他国家后来也纷起借鉴。

联邦最高法院于1994年在Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.[7]案[“漂亮女郎”（Pretty Woman）歌曲反讽案]中完全接受并确认了“转化性”要素，并在判决书中多次援引了勒瓦尔的上述法学论文。在从来没有既往司法判例的情况下全凭一篇论文树立新规，可说是绝无仅有。此后，“转化性”要素实际上成为判断合理使用的决定性考量依据。联邦最高法院“漂亮女郎”歌曲反讽案之后的28年里，未曾对此再做任何后续审判置评，直至此次的沃霍尔诉戈德史密斯案。

由于这个判决，未来美国联邦各级法院对于“四要素分析法则”第一个要素（从事未经许可使用的目的与性质）的研判，尤其是“转化性”的部份，必须从事更为缜密详细的分析。具体内容包括：

（一）必须只针对特定、被指控的侵权行为予以审视，不能只凭空从整体美学感知去推敲是否具有转化性；

（二）“转化性”是程度问题，而且必须为著作权利人预留从事改编或其他派生性作品的空间，因此对原作品的所谓“二次创作”在目的和性质上都必须超越此一空间或范围；

（三）另外还需考量是否从事商业性的使用。虽然商业性使用的本身并不必然构成侵权或导致合理使用无法成立，但终究还需考量透过该使用行为是否可让“二次创作”达到更进一步的目的或产生不同的性质；

（四）仅仅让“二次创作”产生“新的表达、意义或信息”还不足以构成符合转化性的合理使用；

（五）“二次创作”作者的主观意图为何在所不问，与是否构成合理使用毫不相关；以及

（六）构成合理使用必须能够“合理化”（justification），即，为了达到更进一步的目的，“二次创作”对原作品从事复制有“合理的必要性”（reasonably necessary）。如果原作品与后续的创作之间都是为了达到相同或非常接近的目的，或是“二次创作”的广为散布或传播会导致对原作品或获得许可从事的改编等派生性作品产生替代作用时，就需要提出更为令人信服的独立理由（compelling independent justification）才能合理化其未经许可的使用。

无论如何，这个判决将来恐怕还会引发争议。至于是否会影响到未来的艺术尤其是美术作品创作，恐怕还需要经过一段时间的检验。此外，联邦最高法院没有触及，也就形同认可了联邦第二巡回上诉法院判决的部份也还有若干值得商榷之处。

首先是对保障言论自由的不当限制。据勒瓦尔法官的表述，“合理使用担任了第一修正条款在著作权框架内的代理”[8]。美国《联邦宪法》第一修正条款主要是对言论自由的保障。因为有合理使用，作品评论者才可能对受著作权保护的作品上进行评论。然而，联邦第二巡回上诉法院判认，只要从后续作品中可以明确辨识在先作品时，就不再考量后续作品是否具有新的意义，这无异于在相当程度上削减了往后的艺术创作者及评论者就在先作品与其作者的交流对话机会，也就形同限制了后来者的言论表达自由。

其次是判决在法院应否进行对艺术价值的主观判断上陷入了自我矛盾。上诉法院一方面指出司法绝不能承担艺术评论者的角色、介入对特定作品的审美判断，以免陷入到个人的主观好恶中；另一方面却对涉案的在先与后续作品进行比肩式的相互对照，并对沃霍尔作品的艺术价值进行分析判断，明显自相矛盾。此外，法院为了避免让知名度高的艺术创作者享有规避侵权责任的特权，而完全拒绝采纳沃霍尔的涉案作品的独有艺术风格作为抗辩不侵权的证据，这样的判断中也包含了一定程度的自我矛盾。

总之，本案为解答下列三个问题提供了契机：（一）究竟何谓作品的“转化”或“转型”？有无更具体、明确的定义和范围？（二）针对计算机软件和文学、艺术作品的合理使用，是否必须适用完全一致的判断法则，抑或应有某种区隔？（三）对合理使用的范围限制与对言论自由的保障产生竞合时，应如何区分？遗憾的是，联邦最高法院最终只对第一个问题提供了部分解答，也就留下了好些遗憾，让艺术界、学界可以继续争论，直到法院有机会下回分解。

注释：

[1]510 U.S. 569 (1994).

[2]593 U.S., 141 S. Ct. 1183 (2021).

[3]“Whether the new work merely supersedes the objects of the original creation, or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message.”

[4]“The secondary work itself must reasonably be perceived as embodying a distinct artistic purpose, one that conveys a new meaning or message separate from its source material.”

[5]皮埃尔·勒瓦尔后升任联邦第二巡回上诉法院法官，目前已退休，担任“资深巡回上诉法官”（Senior Circuit Judge）。

[6]Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).

[7]510 U.S. 569 (1994).

[8]“Fair use serves as the First Amendment’s agent within the framework of copyright.”