易继明：NPE诉讼中的司法政策

内容提要

专利非实施主体（NPE）拥有专利，但不从事实际生产，因此在专利许可谈判中缺乏与专利实施者的交互性。随着知识产权保护政策日益强化，一些旨在攫取高额许可费或寻求高额赔偿的投机型NPE逐步涌现，专利侵权诉讼成为其要挟目标对象的直接或间接手段。探讨NPE诉讼中的司法政策，应考虑到双方当事人在产业链中的不对称性，以及给技术创新、产业发展带来的不利影响，甚至由此导致的司法程序之异化。具言之，在诉讼管辖中，坚持“最密切联系原则”，根据“适当联系”的标准分层次建立积极的管辖权制度；在救济手段上，损害赔偿遵循填平原则，禁令仅适用于“反向劫持”等特殊情形；司法定价应以合理补偿为基础，遵循利益平衡原则，基于个案选取适当方式计算专利许可费率，并以此评估损害赔偿金额。

关 键 词

NPE诉讼 管辖 禁令 专利许可费率 司法定价

引　言

NPE（Non-Practicing Entities），被译作“非实施主体”或“非执业实体”，指“拥有专利但不在实际生产中使用该专利的主体”，是具有中性色彩的主体范畴。NPE诞生之初，多作为专利中间商以实现专利的货币化。由于NPE实施的正常专利运营行为，可使发明人获得一定的回报和收益，促进专利的实施和运用，从而起到“活化”专利的作用，所以NPE本身有其存在的合理性。然而，在知识产权强保护政策之下，一些投机型NPE（亦称“专利蟑螂”或是“专利主张主体”，英文为Patent Assertion Entities，以下简称PAE）开始出现（一般不包括高校、科研机构和独立发明人）。其往往藉由许可、诉讼或以诉讼相要挟的手段，从目标对象处攫取高额的许可费用或者损害赔偿金。这些行为虽具备形式上的合法性，但缺乏实质上的合理性，在司法实践中引发了诸多问题。

NPE诉讼，在本文的语境下，主要指NPE作为当事人提起的专利诉讼。最早出现于美国的“专利蟑螂”，便是NPE诉讼中的经典问题。当下，美国的专利蟑螂泛滥问题得到了一定程度的遏制，但我国应当保持警惕；尤其是在2020年修正的《专利法》引入惩罚性赔偿制度、提高法定赔偿额上限，以及司法实践中屡见高额赔偿案件等背景下，专利蟑螂或能在我国找到适宜生存的条件和土壤。尽管中美在司法制度上存在诸多明显差异，但在遏制专利蟑螂的司法政策方面，美国关于禁令和司法管辖问题的规制经验，对我国仍有一定参考价值。原因在于，禁令是实施专利蟑螂行为的NPE所热衷且惯用的威胁工具，法院在面对这类诉讼时，对禁令的适用采取何种态度和原则，就显得至关重要。此外，早期美国法院存在的管辖问题能够“激励”专利蟑螂行为的教训表明，限制NPE的管辖法院选择权以避免其发起跨领域、大规模的恶意诉讼，是缓解专利蟑螂问题的重要一环。随着互联网技术的快速发展，传统知识产权案件的管辖制度遭受挑战，又给司法实践应对NPE诉讼带来了更大的难题。

目前，NPE诉讼还有与标准必要专利纠纷相结合的趋势。通过分析全球NPE诉讼案件可知，近年来的NPE诉讼，与标准必要专利公平、合理、无歧视原则（以下简称FRAND原则）下的专利许可费裁决、禁令的适用以及国际司法管辖权等问题关联密切，或将直接影响一国实体企业的发展前景，乃至影响该国在某一技术领域的国际话语权。随着全球信息和通信技术迅猛发展，5G+产业应运而生，势必会引发全球范围内一系列标准必要专利的相关诉讼。为此，我国法院需要做好准备，应对涉及NPE的标准必要专利纠纷。本文结合NPE诉讼的特点，就相关司法管辖制度建立、禁令适用以及专利许可费率确定等问题展开讨论，并探索合理的司法规制路径。

一、NPE诉讼的特点

（一）NPE诉讼的普遍特点

诉讼双方当事人在制衡关系上的非交互性，是NPE诉讼的普遍特点。NPE不制造、销售产品抑或提供相关服务，因此其不具备侵犯他人专利权的风险，致使对方当事人无法在诉讼中提出反诉，或进行交叉许可。如此一来，传统的专利许可谈判和专利侵权诉讼路径中的制衡被打破，竞争关系的缺失消解了NPE提起诉讼的顾虑。诚然，NPE诉讼并非都是恶意诉讼。合理正当的NPE诉讼可以证明专利的价值，诉讼作为有效的事后救济，也能为专利权人的权益提供有效的保障。然而，当具备一定的动因后，有些NPE（特别是PAE）会利用非交互性的特点，滥用专利诉权，利用禁令要挟对方；抑或是在许可谈判过程中，以诉讼来要挟对方支付高额的许可费。在涉及“专利蟑螂”和标准必要专利纠纷的NPE诉讼中，这一特点尤为突出。

（二）涉及“专利蟑螂”的NPE诉讼

当涉及“专利蟑螂”问题时，NPE诉讼往往具备以下特点。（1）NPE常在诉前或诉中以申请禁令相要挟。实践中，禁令作为司法之利器，往往成为NPE攫取高额利益的一种手段。禁令威慑力之强，直接体现在NPE常以提起诉讼来威胁目标对象。事实上，很多NPE的权利主张到最后并未进入实质诉讼或审判程序。在美国，大部分被指控侵权的专利实施主体在权衡诉讼成本与胜诉收益后，会选择与NPE达成诉前或诉外和解，而该和解协议往往被要求严格保密。因此，法院应小心适用禁令，不宜随意颁发，否则容易助长NPE滥用专利诉权的气势。另外，当NPE诉讼关乎“专利丛林”时，多方利益主体的平衡将更加微妙，此时适用禁令亦应更加谨慎。（2）NPE提起诉讼的时间和地点具有倾向性。在时间的选择上，NPE通常会等到实体企业的参与者进行了不可逆转的投资之后，再提出其专利侵权的权利主张。在地点的选择上，NPE倾向于向“亲专利”的法院提起诉讼。该现象早期在美国尤为明显，譬如美国的德州西区法院就受到许多NPE的欢迎。（3）NPE所持有的专利技术多为相关领域中的渐进式改良技术。此类专利主要通过购买取得，获取和维护的成本较低，与原权利人尚存一定利益关联，但又非原权利人的核心技术；权利要求往往较为宽泛，便于向更多实施者主张权利。（4）NPE通常是由投资基金控制，拥有员工不多，而且不以研发团队为基础，所以缺乏后续创新。并且，NPE还会以空壳公司或称“手套公司”为其行为作掩护。

（三）涉及标准必要专利纠纷的NPE诉讼

在标准必要专利纠纷中，NPE诉讼的显著特点集中体现在“专利劫持”与“反向劫持”中的司法衡量和国际司法管辖权冲突这两个问题上。一方面，为同步规制“专利劫持”与“反向劫持”，法院多在标准必要专利纠纷中采取谨慎态度，以期寻找当事人双方的利益平衡点。考虑到NPE诉讼中的“专利劫持”主要表现为禁令威胁型劫持，并且NPE实施该行为的目的即索取高昂专利许可费，此时法院平衡双方利益的关键便在于禁令的颁发以及合理许可费率的确定。另一方面，涉及标准必要专利纠纷的NPE诉讼中，不同辖区的司法规则博弈越发激烈。近年来，域外法院在平行诉讼中颁发的禁诉令、英美法系中的“长臂管辖”制度等，都对我国司法主权和相关企业发展构成重大挑战。目前，我国已在标准必要专利纠纷中尝试适用禁诉令措施，引发美国、欧盟等国家和地区的密切关注。如何建立积极管辖权制度、规范各国的司法管辖权，是我国亟需认真对待的问题。

（四）小结

NPE诉讼具有非交互性的普遍特点。涉及“专利蟑螂”和标准必要专利的NPE诉讼容易引发“诉讼异化”现象，在一定程度上对我国司法实践造成负面影响。党的二十大报告提出：“坚持把发展经济的着力点放在实体经济上”。NPE诉讼对实体企业的影响，司法机关应予以高度重视。

二、NPE诉讼管辖

（一）NPE国际平行诉讼的产生背景

近年来，国际知识产权争端成为企业乃至国家之间科技竞争的主要战场。纠纷管辖的分属确定，受到不同法律制度和诉讼规则的影响，由此产生的裁判结果亦可能存在差异。因其直接牵动着纠纷各方的商业利益格局和所属国相关产业的前景，关系到前沿科技领域知识产权治理规则制定的话语权，故涉外知识产权领域纠纷管辖权的争夺愈加激烈。

1.互联网语境下传统知识产权案件管辖权制度面临挑战

在互联网语境下，以地域性为特征的知识产权获得了突破物理空间限制的可能。近年来，欧美各国纷纷突破地域性管辖的基本准则，为维护本国当事人利益进攻性地扩张其在网络空间内对国际民商事案件的管辖权。尤其在跨境电商知识产权纠纷中，我国电子商户在国外应诉时往往陷入“任人宰割”的处境。

网络空间的存在使得NPE场所迁移成本显著降低，多重管辖连结点则给予了NPE更多拣选法院、开展策略诉讼的机会，导致专利蟑螂行为更容易实施。一方面，在合理的管辖权基础之间进行选择是当事人的权利；另一方面，在法律的确定性与个案的司法自由裁量权之间，也需要保留足够的空间，并维持一定的平衡。但在NPE诉讼中，“受益于”缺乏交互性、当事人双方地位不对称的特点，NPE往往基于诉讼目的和策略，选择到不同国家的“专利权人友好型”法院起诉，以获取更多优势。因此，在管辖原则的确定上，有必要对司法利益与NPE这一特殊主体的诉权利益再平衡。

2.标准必要专利领域禁诉令的颁发加剧冲突

无线通信等高新技术领域中，标准必要专利的产业竞争和商业利益争夺日趋激烈，跨国经营方式使得专利申请和产品销售呈现出全球化布局。专利权地域性和市场全球性的结合，导致当事人之间的法院选择争议和国家之间的管辖权博弈加剧，标准必要专利相关的NPE诉讼纠纷陷入国际平行诉讼的僵局。

英美法系历史上发展出的禁诉令制度，以强制性的禁诉手段来解决平行诉讼造成的管辖权冲突问题，却在当前司法对峙的背景下逐渐变味。泛滥的禁诉令、反禁诉令乃至于“反反禁诉令”，间接干涉了域外法院的管辖权。并且，其广泛应用于标准必要专利许可条件诉讼，加剧了NPE的法院拣选效应，极易引发他国的报复性举措甚至国家间的司法对抗，从而造成国际司法礼让关系的破裂。但目前，在有关领域应对平行诉讼、统一司法管辖的国际协调机制仍然阙如。

（二）英美法系“长臂管辖”与我国司法实践的比较

1.英美法系的“长臂管辖”：“最低联系”标准

“长臂管辖”原是美国法上的一项特殊管辖制度，后成为英美法系维护本国当事人利益、争夺司法管辖权的有效工具。该制度下，管辖连结点由“存在”向“联系”扩张，不再局限于属地管辖或属人管辖，而是只要存在与法院地“最低程度的联系”，即可行使管辖权。

（1）美国专利诉讼司法管辖规则的发展

2017年，美国联邦最高法院在TC Heartland v. Kraft案中就NPE“择地行诉”现象，确立了“被告注册地/行为发生地+固定场所所在地”的地域管辖规则，以期能够抑制“专利权人友好型”法院为专利蟑螂带来的不合理诉讼优势。在立法层面，美国《VENUE法案》和《发明人权利法案》都关涉司法管辖规则的重构。2016年由Flake参议员所提起的《VENUE法案》，摒弃了《美国法典》第28编“司法机构和司法程序”第1400条（b）款的专利诉讼管辖规则，对司法管辖范围予以限制。而《发明人权利法案》则是在《美国法典》第28编第1400条的基础上，增设“涉案专利开发地”“专利产品制成地”“专利产品制造地”等多个连结点，供原告自由选择，体现出优待专利蟑螂的立法异变。两部法案虽对专利蟑螂持截然相反的态度，实际皆为原告诉讼预留了多个灵活选项，NPE的诉讼优势仍然存在。

（2）英国全球专利许可费率的突破性裁决

为达到“长臂管辖”的目的，英国对其属地管辖权进行扩张。在华为诉无线星球一案中，虽然华为在整个英国市场的营销收益只占其全球收益的1%，英国最高法院却认为其具有裁决全球专利许可费率问题的管辖权，并配套适用禁诉令制度以限制他国法院的管辖。显然，这突破了专利权的地域性规则和国际民事诉讼的属地管辖原则，颠覆了各国法院裁定本国专利许可费率的司法前例和国际司法礼让惯例。此外，该案还打破了FRAND原则在专利权人与实施人间所维系的利益平衡，不当助长了NPE在即使本土区域专利覆盖率很少的情况下，仍通过诉讼手段来要求确认全球许可费率的谋利行为，将阻碍技术创新和标准实施。无论是被迫接受裁决结果，还是违愿放弃当地市场，相关企业均深受影响。

2.我国最新司法实践及裁判立场：“适当联系”与积极的管辖权制度

（1）典型司法实践

在网件公司诉天星公司一案中，最高人民法院依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条所规定的专利纠纷司法管辖基本规则，指出被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售等行为的实施地以及实施者的住所地法院均与案件存在密切联系而具有管辖权，原告可以择一提起诉讼。在标准必要专利领域，华为诉康文森案出现了我国首例知识产权跨国禁诉令，该案确立了颁发跨国禁诉令的考量因素和日罚金制度。此后的OPPO诉夏普案中，最高人民法院根据最密切联系原则，首次以成文裁定的形式确认了我国法院对标准必要专利全球许可费率问题的管辖权。2022年9月7日，最高人民法院知识产权法庭就OPPO诉诺基亚标准必要专利全球许可费争议作出管辖权终审裁定，再次明确以最密切联系原则为标准，我国法院享有对标准必要专利全球许可费争议的管辖权。值得一提的是，我国最高司法机关在该案中首次就5G全球许可争议表明立场，对构建与我国5G实力相匹配的标准必要专利全球规则话语权，具有重要意义。

（2）裁判导向

我国法院始终坚持以“最密切联系”原则作为国际管辖权基础，以“适当联系”为标准建立积极的管辖权制度，综合考量必要性、损益平衡、国际礼让等因素作出裁决，并鼓励各方有效协商，而非依赖司法工具。如在华为诉康文森一案中，我国法院直接促成当事人达成了全球“一揽子”和解协议，结束了包括该案在内的全球多个国家的平行诉讼，既平衡了双方当事人的利益，又有效维护了国家利益、司法主权和企业合法权益。

（三）NPE平行诉讼司法管辖：复合型方案的提出

1.综合判断管辖权适当性：方便法院与“适当联系”的考量因素

意思自治原则和最密切联系原则是民商事冲突法中确立管辖权的两大基本原则，为国际私法界所公认。二者在法的自由价值与公平价值之间寻求平衡，以保障商事活动的稳定性和可预见性。同时，国际社会最有影响力的涉外知识产权案件管辖权认定与法律适用之两大原则——美国法学会《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》（ALI原则）和欧洲马克斯·普朗克知识产权冲突法研究小组《知识产权冲突法原则》（CLIP原则）——在管辖冲突的协调规制上，都采纳了最密切联系原则。面对网络环境下多发侵权（ubiquitous infringement）之准据法适用，归纳而言，ALI原则和CLIP原则所衡量的最密切联系之因素包括“人”与“行为”两个方面：（1）当事人居住地、惯常居住地及当事人关系之集中地；（2）当事人行为所指向的主要市场，包括投资、经营、侵权行为及其损害发生地等。事实上，以最密切联系原则作为协调管辖权冲突的原则，得到了国际上的普遍认可。

本文认为，判断管辖权的适当性，应当在尊重当事人意思自治的基础上，以最密切联系原则为主，同步考量先受理规则和当事人的诚实信用，予以综合判断。

首先，必须尊重当事人的意思自治，其协议选择的法院具有唯一的管辖权。如当事人无法达成合意，或是其达成的合意存在违反法院地国强制性规范、严重影响公共利益的情形，法院应取舍排除。若我国法院为不方便法院，其可以主动放弃管辖、中止诉讼或同意当事人接受外国法院的禁诉令。当我国法院与外国法院都为方便法院时，则依据最密切联系原则来判断适合管辖该案的法院。

司法实践中，我国法院目前以“适当联系”标准作为国际管辖权基础，分层次确立管辖范围。在OPPO诉夏普一案中，深圳市中级人民法院指出，我国为OPPO通信技术专利产品的主要生产地，且OPPO的通信产业在中国市场中占据的份额显著高于其在全球其他国家和地区占据的市场份额，由我国法院管辖更符合双方许可谈判的目的；而在该案一审裁定的上诉阶段，最高人民法院进一步提出了“是否存在适当联系”的判断标准，包括专利权授予地、专利实施地、专利许可合同签订地或专利许可磋商地、专利许可合同履行地、可供扣押或可供执行财产所在地等管辖权基础。也即，只要在我国存在前述连结点，则应认为该案件与我国存在“适当联系”。其中，可供扣押或可供执行财产所在地作为管辖连结点建立管辖联系相对微弱，如果不存在其它联系，仅仅因为被告有财产在我国，法院就据此行使对被告的管辖权，存在一定的不合理性。许多国家将此种管辖权视为一种过度管辖权。

其次，当NPE诉讼关涉标准必要专利纠纷时，除最高人民法院所提出的积极管辖权基础外，还需结合涉案专利在相关技术标准、专利权人全球专利组合中的价值，以及全球市场实施和许可的现状进行考量，判断具有更密切联系的法院。如在康文森与中兴案中，我国作为涉案标准必要专利的主要实施地和主要营收来源地，与该纠纷的联系更密切，审理该案显然更为便利。

最后，在依据最密切联系原则仍然无法判断较好法院时，先受理规则应当适用，以平衡管辖的确定性和灵活性。此外，当事人是否善意、是否遵守诚信原则、是否恶意拖延造成平行诉讼的司法僵局，也是重要考量因素。

2.国际礼让原则：有理有节的司法态度

在当前再全球化背景下，国与国之间禁诉令、反禁诉令的颁发呈现直接冲突。为了争夺管辖权，司法礼让似乎被迫退居于利益争夺之后。为此，有必要对国际礼让的内涵再行认识与反思。国际礼让原则的适用并非一项绝对的义务，也不仅仅是对他国法律单纯的尊重或善意，而是基于对国际责任和义务的便利性考虑，建立在对等和互惠基础之上，既保证法院地管辖实质性利益，又免于受他国不当司法干涉。一方面，国际礼让对一国法院管辖权的约束，或将缓和禁诉令的攻击，使其作为一种例外的司法政策工具存在，从而规避不同国家司法管辖权之间的非必要的冲突，有序维护国际市场和司法环境。但另一方面，在面对个别国家过度管辖、滥用禁诉令，侵蚀我国司法管辖权的情形时，我国法院应当积极行使管辖权，在国际平行诉讼管辖中占据有利地位，以维护国家利益、司法主权和企业合法权益。我国《涉外民事关系法律适用法》第七章（知识产权）三个条文，看似是对应着确权（第48条）、转让与许可（第49条）、侵权责任（第50条）之准据法规则，但第48条关于权属和内容的规定具有弹性，亦可以被视为关于涉外知识产权诉讼的法律适用之一般条款。广州互联网法院在北京爱奇艺公司诉广州晴光文化传播公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，便以此条款确认了“被请求保护地法律”，继而适用中国法律。

（四）小结

互联网空间造就的多重管辖连结点和显著降低的场所迁移成本，给予了NPE更多拣选法院的机会。面对NPE的策略诉讼行为，传统知识产权案件管辖权制度显得力不从心，专利蟑螂行为借此得以野蛮生长。此外，由于国际知识产权争端与新兴技术密切相关，纠纷管辖权的所属不仅影响到产业兴衰及商业利益格局，也同样关系到科技前沿领域知识产权治理规则制定的话语权和国际影响力。尤其近年来，在标准必要专利领域，英美等国家为维护本国利益和产业发展，通过裁决全球费率、禁诉令等方式扩张其司法管辖权。为了更好地维护国家利益、司法主权和本土企业的合法权益，我国法院应对此种“长臂管辖”作出反制，合理且依法地掌握国际司法管辖的主动权。

2021年2月，海牙管辖权项目第五次专家组会议就如何处理平行诉讼和现有分歧进行了推进谈判。为根本解决知识产权跨国平行诉讼，各国仍需要继续加强合作、平等对话，以协调大陆法系与英美法系法律传统的差异和矛盾，平衡不同法系专利案件管辖规则的确定性和灵活性，降低因管辖法院过多而导致裁判尺度不一致的风险。在保证权利人本应享有的维权便利和可预见性的前提下，形成具有共识的知识产权国际平行诉讼管辖机制，并针对NPE的特殊性质作出例外考量。

三、NPE诉讼中禁令的适用

（一）司法实践与政策倾向

禁令起源于衡平法中的特别救济程序，是法庭要求实施某种行为或禁止实施某种行为的命令。根据发生效力的时间，禁令可被划分为临时禁令和永久禁令两种。临时禁令属于诉讼过程中采取的临时性措施，无论是美国法上细分的临时限制令（Temporary Restraining Order）和初步禁令（Preliminary Injunction），还是德国法和日本法中的“假处分”，都是为了禁止被告在侵权诉讼案结束前对标的物进行任何不当处理，属于程序法层面的行为保全；而永久禁令（Permanent Injunction）则是在侵权已被认定后，禁止被告日后从事与涉案产品相关的生产制造和销售活动，属于专利法范畴的实体法救济。从比较法视角观察，不同国家和地区法律规定中禁令的具体表现各异，司法实践中专利禁令救济手段的适用也不同，但整体趋向谨慎。

1. 美国

美国的专利侵权禁令救济主要体现为两类：一类为美国法院在专利侵权诉讼中颁发的禁令，另一类为美国国际贸易委员会（ITC）依据337条款颁发的排除令。

关于司法禁令，美国《专利法》第283条规定，法院可以依据衡平法原则以合理条件颁发永久禁令。2005年以前，美国联邦巡回上诉法院在长达20年内没有拒绝任何一个对被认定侵权的被告颁发永久禁令的申请。但在eBay案中，美国联邦最高法院确立了“四要素检验标准”，并以此作为永久禁令的适用准则。自此，美国专利权人获得禁令救济的比例大幅降低。一份2021年美国专利诉讼报告中的统计数据显示，此前14年里，美国专利诉讼数量最多的五大地区法院仅颁发了398项永久禁令，永久禁令的颁发率不足1%。

对于ITC专利禁令，美国的态度则在不同总统任期内几经摇摆。奥巴马政府出台的系列法案，体现出站在实施人角度对NPE权利滥用行为积极规制的态度。特朗普政府时期则转向放宽对禁令适用的限制，2019年《关于FRAND承诺下标准必要专利救济措施的政策声明》中指出：“如果特定案件事实需要，国家法律规定的所有补救措施，包括禁令救济和损害赔偿救济，都应适用于受FRAND承诺约束的标准必要专利的侵权行为。”而拜登政府在2021年12月发布了《关于FRAND承诺下标准必要专利许可谈判和救济措施的政策声明草案》，鼓励标准必要专利权人和标准实施者进行诚信谈判，或在双方同意的前提下寻求仲裁或司法途径解决纠纷，无法协商解决时再由法院遵循eBay案的规则确定是否颁发禁令，并于2022年6月宣布撤回2019年的有关政策声明。事实上，2022年5月，美国联邦贸易委员会（FTC）也就飞利浦诉泰雷兹案向ITC出具公共利益声明，以可能有损公共利益和竞争秩序为由，主张ITC在标准必要专利案件中应审慎颁发禁令。

2. 德国、欧盟

德国法中的禁令指由法院采用的侵权救济措施，具体包括停止侵害和临时措施，在专利权领域体现为德国《专利法》第139条。德国法院在专利侵权纠纷案件中以给予禁令救济为原则，仅在特殊情况下准予被控侵权人提出强制许可抗辩。因而德国专利诉讼程序便捷、费用低廉，原告获得禁令较为容易。在2009年“橙皮书标准案”中，德国联邦最高法院阐明阻却专利权人寻求禁令救济必须同时满足三个条件：（1）原告的专利已经成为进入相关市场必不可少的前提条件；（2）原告拒绝许可缺乏合理性和公正性；（3）被告已经按照法院的要求证明了其希望获得专利许可的诚意。这一规则侧重保护专利权的财产权属性，警惕专利反向劫持问题的滋生，体现出德国法院对专利权人的偏向。

相比之下，欧盟各级机构在禁令适用的问题上则采取了相对中立的立场，并通过程序上的规定引导具体的谈判行为。在2014年摩托罗拉公司诉苹果公司一案中，欧盟委员会指出，愿意接受FRAND许可使用费率的潜在被许可人，应当被视为善意。在对三星公司与苹果公司的反垄断调查中，欧盟委员会接受了三星公司提交的自愿就标准必要专利被限制申请禁令救济的保证书，为愿意进行专利许可谈判的善意被许可人设置了免受禁令限制的安全港。在2015年华为诉中兴案中，欧盟法院对禁令救济申请的当事人双方都提出了要求，既说明了标准必要专利权人在许可谈判中必须履行的义务，也明确了潜在被许可人在接到原告书面要约后须及时回应或提出反要约，如果反要约被拒绝则应详细说明相关标准必要专利的使用情况。

值得一提的是，2021年6月，德国联邦议会通过了修改德国《专利法》的法案，在第139条中新增：如果基于案件的特殊情况和诚信原则的要求，行使请求权会导致侵权人或第三方遭受不合理的困难，而这种困难又是与专有权不合比例的，则排除这样的权利。据此，修改后的德国《专利法》在专利禁令的裁量中明确引入了比例原则的限制。德国专利侵权救济一贯秉持的“停止侵权当然论”似乎出现了松动的迹象。

3. 中国

从颁发主体的角度来看，我国的禁令大体可分为两种：（1）司法禁令，即法院判定专利侵权成立后，要求侵权人停止侵权作为法律责任的承担方式；（2）行政禁令，如现行《专利法》第65条规定的由专利行政部门责令停止侵权行为。在司法政策上，我国将禁令视为专利权人享有的合法救济手段，但也强调在利益失衡情形下对禁令适用的谨慎限制。根据最高人民法院2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第15条规定，停止侵害不应造成当事人之间重大利益失衡或有悖社会公共利益。2016年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第24条，则就标准必要专利的禁令救济问题予以专门规定——在专利权人故意违反FRAND义务，且被诉侵权人无明显过错的情况下，对于权利人请求停止标准实施行为的主张不予支持。这体现出对专利许可交易双方不同谈判地位的权衡，将各自需要承担的法律责任与注意义务的相应要求进行衔接，表明了相对公允的立场。但其局限之处在于，该条款仅适用于已作出FRAND许可声明的专利，并且没有明确过错的认定标准，对于构成“故意”或“无明显过错”的具体情形也未作阐释。为了克服上述条文规范对象上的模糊性，北京市高级人民法院在其2017年发布的《专利侵权判定指南》第149条至第153条中，进一步细化了标准必要专利禁令救济的审理规则：不仅对专利权人故意违反FRAND许可义务的行为，以及被诉侵权人在专利许可协商中存在明显过错的具体情形进行了有限列举，而且明确了对专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持，即“以不发禁令为原则”的立场。

（二）NPE诉讼中适用禁令的合理性瑕疵

禁令本应是针对专利侵权行为的有效救济手段，但倘若禁令适用门槛过低，可能会激发NPE滥用诉权的行为。如同前述，为充分达到诉讼目的，NPE往往等到专利实施人已经投资甚至生产之后再提起侵权诉讼，以此要挟从事生产制造的实体企业。在以禁令胁迫对方支付高额许可费的出发点下，赋予NPE禁令救济手段，无异于助长专利劫持之风，有碍实质公平，还可能导致专利权人与实施者在结果层面出现利益失衡，对技术创新、产业发展造成损害，因此亟待政策和司法矫正。

1. 微观主体层面——利益失衡

一般来说，如果两家制造企业之间产生权利纠纷，一方在提起专利侵权诉讼时，会考虑对方提起反诉的可能，在诉求上有所顾忌。但NPE并不生产、制造或销售任何产品，难以成为反诉对象，因此其可以毫无顾忌地逼迫对方达成和解，从而造成原被告之间利益显著失衡的局面。而永久性禁令为实体经营企业带来的严重风险则加剧了这种不平衡的态势，加剧了这种失衡。一旦法院颁发禁令，实施者尚在生产环节或已经流入市场的产品将无法继续销售，在难以对NPE进行反制的局面下，其往往不得不选择以支付远高于专利价值的不合理费用为代价与NPE达成和解。某种意义上说，禁令成为了NPE进行专利劫持以牟取暴利的筹码，也化身为束缚专利实施者市场竞争的枷锁。

深入到法理层面，禁令在NPE诉讼中的适用并不符合比例原则的要求。NPE所拥有的专利权利要求往往并不明确，宽泛的界限有助于其同时向多家企业主张许可费，即使没有具体的侵权证据，其仍然可以通过要挟企业达成和解进而获利。NPE自身不实施专利，意味着此种宽泛权利在其控制下无法助力公共利益增长的效益转化，但其对专利权的行使方式却会直接影响下游实施者生产经营活动的正常开展。在这种失衡关系下，适用禁令对实施者予以绝对性的限制，或将导致其所付出的最终成本远超NPE所遭受的实际损害。此时，在权利保护倾向和程度上，司法程序都会出现手段与目的间的失衡，显然不符合比例原则的基本要求。相较而言，通过赔偿方式进行救济，既能填平专利权人的损失，又能避免其借机获取不正当利益，可谓更好的解决路径。

2. 行业联动层面——专利丛林与专利劫持

专利丛林是专利领域发展出的一种重要形态。美国经济学家卡尔·夏皮罗将其描述为“相互交织在一起的知识产权组成稠密网络，一个公司必须披荆斩棘穿越网络才能把新技术商业化”。专利丛林往往出现在通信、半导体等生产过程综合诸多领域、涉及复杂技术的产业。这些行业内部的复杂技术，通常为多个知识片段的有机聚合，无法被某一项专利完全覆盖，因此某一知识片段的专利权人虽无法对技术实现独占使用，却可能阻止其他人对该产品的生产。从整体专利布局出发，企业通常会围绕核心专利申请大量低水平专利形成防御屏障，使得狭小技术领域内密集存在大量专利。这种情形下，行业内的研发创新与制造生产很可能被低质量专利束缚。如果专利权人另行采取延迟专利申请或隐藏策略，恶意拖延至实施者进行实质性投资或生产后再提起诉讼，则制造企业难免陷入禁令威胁型专利劫持的境地。此外，专利丛林现象集中的行业也可能存在紧密联动的上下游专利关系，上游专利权人一旦取得禁令，将严重影响下游生产者后续许可谈判的效果以及有关产品生产销售的情况。尤其当NPE所持有的专利在相应的产品制造流程中只占很小的一部分，但由于权利要求的宽泛性难以绕开时，禁令的适用或将导致整个产业链条阻滞，使得牵涉的各方主体呈现严重的利益失衡，并催生出类似反公地悲剧的局面。

3. 公共利益层面——阻碍创新与资源损耗

NPE诉讼中，禁令的适用不仅影响涉案主体及行业，也会阻碍技术应用和创新发展，有损社会整体的公共利益。首先，禁令的适用会导致作为专利实施者的企业已经投入的研发资金、生产资源无法取得预期回报，甚至难以回收成本。这既是对社会资源的损耗浪费，也必然挫伤企业继续从事研发创新的积极性。其次，NPE在取得垄断性权利后，自身不实施相应技术，又通过禁令阻断其他主体对技术的实施应用，将导致技术事实上被束之高阁，在现实层面无法得到有效转化和利用。此种专利诉权滥用行为，严重破坏了专利创新体系的生态平衡，阻碍了社会创新能力的持续提升，最终也将影响经济的健康发展。最后，在司法实践中，大部分NPE只是通过提起专利侵权之诉，来实现取得高额许可费的实质目的，故此类案件多以企业支付授权金达成庭外和解作结，无端占用和浪费司法资源，司法公信力或将受损。

4. 宏观社会层面——政策背离与现实问题

如前所述，党的二十大报告中明确指出了实体经济的重要性。2022年的政府工作报告也将“巩固壮大实体经济根基”作为重点工作任务之一。稳健的实体经济对提供就业岗位、改善人民生活、保障经济发展双循环良性运转和社会稳定都具有重要意义。国家也积极运用货币政策、金融支持、数字技术等有效手段，大力推动实体经济发展。然而，NPE诉讼中的禁令适用，将使得制造企业面临高额成本损失的风险，或对实体经济构成冲击，与国家战略层面的政策导向相悖。在社会层面，禁令的负面影响不仅关系到实施专利的涉案企业，而且必然通过产业链传导至上下游企业。对于我国这样的制造大国、消费大国，一款产品的大部分供应商、采购商、终端消费者可能都处于国内市场当中。禁令一旦执行，可能导致国内上游供应商订单骤减，或者下游采购商需要使用的零部件突然缺货，直接波及相关企业的生产经营与收益。消费者能够购买和使用的产品也可能被临时下架，选择空间遭到压缩，消费福利受到损害。从整个生产消费链条的各环节看，相较于其他国家，禁令对我国产业的负面影响，可能波及范围更广、影响程度更深，引发的现实问题也会更多。

5. 制度规则层面——损害赔偿与禁令救济

除禁令以外，损害赔偿也是专利诉讼的有效救济手段。一般而言，专利权人在诉讼中申请禁令的目的，多是为确保市场独占和权利的排他性。但在NPE眼中，禁令通常只是获取高额授权金的谈判筹码，取得金钱赔偿才是其诉讼的根本目的。这表明，损害赔偿反而更符合NPE诉讼的本质。如何协调禁令与损害赔偿的适用？尽管中美两国的法律规则在内容上存在差别，不宜混同我国的停止侵权责任与美国的禁令救济，但针对NPE诉讼，eBay案中的“四要素检验标准”仍具有很高的参考价值。该判断标准事实上赋予了地方法院颁发禁令的自由裁量权，也为禁令这一救济手段的实施增添了不确定性，从而对NPE的专利滥诉行为形成约束。可以说，在绝大多数NPE诉讼中，专利权人的损失都可以通过金钱赔偿弥补，此时禁令救济的颁发就不甚正确。并且，禁令在阻碍企业实施专利之余，也必然导致公共资源浪费，有碍社会创新。这些都构成对公共利益的损害。因此，无论是为了当事人诉讼目的的实现、双方主体间利益失衡结构的司法矫正，还是出于推动社会整体技术进步与保护生产制造业的目的，对禁令救济手段的适用都应当慎重，并更多地关注损害赔偿救济手段的适用空间。

（三）禁令适用的例外

经前述分析可知，司法实践中，应当结合当事人之间的利益衡量，以及是否有悖社会公共利益等因素，谨慎判断禁令的适用。但这并不意味着完全排除禁令适用的可能性。作为一种介入效果显著的强势救济手段，在侵权行为对权利人利益造成严重损失且难以弥补的必要情形下，禁令仍然存在着例外适用的空间。例如在来电公司诉街电公司案中，北京知识产权法院指出，当侵权行为确定存在时，虽然禁令可能遇到实际执行层面的困难，且对公共利益造成一定影响，但考虑到涉案主体之间的直接市场竞争关系，如不停止侵权，将导致专利权人丧失竞争优势，增加诉讼负担，遭受难以弥补的损失，故基于各方利益衡量以及对权利人的保护，仍然判决适用诉中禁令，但同时也为双方保留了许可谈判的协商空间。当然，需要承认的是，即使禁令颁发势在必行，在技术构造较为复杂的产业领域（例如半导体制造）中，鉴于工艺调整的过程极为冗长且又耗时费力，出于现实层面的考虑，法院也需为被控侵权人设定一段较为合理的履行期间以有效履行禁令。

对于标准必要专利权人，尽管存在事前的FRAND承诺，也不意味着其必然放弃禁令这一有效的救济手段。如果对权利滥用矫枉过正，则权利滥用事由本身也可能被滥用，反而导致专利权人利益不合理地受损。因此，在实施人恶意磋商、不正当拖延许可周期，妄图少付或不付技术实施许可费等情形下，也应当对禁令的适用作出例外性允许。同时，对专利权人申请禁令的限制，还必须考虑到可能出现的专利反向劫持问题。倘若实施者本身不积极善意地参与许可谈判，甚至恶意拖延损害专利权人的实质利益，即应当例外性地给予专利权人禁令救济。

（四）小结

美国、欧盟等主要国家和地区关于NPE诉讼禁令救济适用问题的立场，主要取决于其自身技术的发展阶段和创新能力的建设水平。就我国现阶段经济发展结构而言，制造业仍然是国民经济的主要支柱，也是今后我国经济“创新驱动、转型升级”的主战场。要实现由制造大国向制造强国的转变，专利实施与技术应用的引领作用至关重要，因此司法应体现出正确的价值导向并予以合理保护，从而构建更加有利于产业发展的专利保护与救济制度，让专利制度真正成为实体经济发展的助推器。

NPE作为不从事技术研发与实际生产制造的专利权人，在实践层面可能滥用禁令救济手段作为其劫持专利实施企业的工具，致使专利权人与实施者之间出现明显的利益失衡。这在违反比例原则、损害专利实施主体利益的同时，也将导致社会资源浪费，技术进步与创新发展受阻。因此，司法实践中，应当以限制禁令颁发为原则，在支付专利实施许可费足以补偿权利人的情形下，以损害赔偿救济替代禁令的适用。此外，标准必要专利与行业标准之间的紧密关系，使得标准必要专利权人滥用禁令的负面影响更为突出，故对其更应当基于善意原则、利益平衡原则从严限制禁令适用，仅在专利实施者恶意磋商、反向劫持专利权人时，方才允许禁令救济手段的例外适用。本文认为，要从根本上解决问题，必须规范专利许可谈判机制，确定许可费率的计算方式与合理区间，提供明晰的规则判断和政策指引，从而减少司法实践中的不确定性。

四、NPE诉讼中的专利司法定价

专利法要求被许可人应向专利权人支付许可费用以实施其专利，但如何确定许可费用，我国法律并未明文规定。从法理上来说，专利许可合同是平等的民事主体之间通过协商达成的合意，进而实现合同双方各自的利益追求。在法律无特殊规定之情形下，司法通常不会干涉专利许可的方式与许可费的数额。然而，NPE不实施专利的特性，增添了有关专利许可问题的复杂性。在许可合同协商过程中，双方所处地位并不平等，合意较难达成，纵使签订协议也可能有失公允。因此，NPE诉讼所涉专利许可费率问题需要通过司法确定，以较为合理的定价平衡双方利益，保障交易秩序，促进专利实施。

（一）专利许可费与专利价值评估

专利许可费本质上源于专利的价值。专利增值论认为，专利的价值是确定专利许可费的基础。该理论最早可见于美国专利侵权损害赔偿计算的分摊原则。根据美国《专利法》的规定，专利侵权损害赔偿数额不得低于侵权行为人实施发明所须支付的合理许可费。美国联邦最高法院指出，通过分摊原则，专利权人只能就侵权产品的专利技术特征而不能就非专利技术特征获得损害赔偿。论及具体计算，整体市场价值规则（Entire Market Value Rule）和最小可销售专利实施单元（The Smallest Salable Patent-Practicing Unit）原则，可谓美国法院确定许可费的两大基础。前者评估一项专利对整个产品市场需求的推动作用，综合考虑专利与非专利部分之间的共同作用，将产品的整体市场价值纳入评估范围；而后者仅考虑与被要求保护的发明密切相关的最小可销售单元。实践中，这两种计算方式难以涵盖所有情形，仍需要遵循利益平衡原则予以改进，Georgia-Pacific案即列举了十五种参考因素用于评估合理许可费。并且，标准必要专利的许可费率计算标准不同于普通专利，法院便在一般规则的基础上不断修正，如Microsoft v. Motorola案便对Georgia-Pacific案中列举的分析因素进行调整，将标准必要专利权人的FRAND承诺纳入考量。

我国专利侵权损害赔偿的司法实践中，同样引入了专利贡献度的概念。司法解释规定，在计算专利侵权获益时，法院应根据该专利零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素，合理确定赔偿数额。然而，产品中一般包含大量专利，且一项专利可能会用于不同的产品，量化专利的价值非常困难。因此，司法判决中对专利贡献度的确定，多采用合理酌定的方式，仅有部分案件明确了具体的计算方式。如在VMI诉萨驰案中，法院便通过专利对现有产品的改进（包括所降低的故障次数、节约的修复时间和增加的产量等）计算出专利的贡献度，确为较为精确的计算方式。

可以说，评估专利价值，无论是在法理层面还是在经济学层面，都是计算专利许可费最为理想的方法。但准确评估在实践中是非常困难的，专利的一些附加价值（例如专利被纳入标准而带来的附加垄断价值等）往往容易被考虑进去。这使得专利许可双方并不能快速达成合意，进而制约了专利价值的实现。并且，在计算过程中，很多数据的真实性与准确性存疑，还有些数据因为无法获取或进行量化而缺失。例如多次适用于标准必要专利纠纷的“自上而下法”，便需要先行确定标准必要专利的整体许可费率，但由于涉案标准下很多必要专利的许可费率并未公开，实施者在举证过程中难以获取，最终只能依靠法官行使裁量权，借助假设、推定等方法进行酌定。例如TCL v. Ericsson案中许可费的确定，便是通过参考公开信息（专利权人在公开场合发布过的新闻稿）来完成的。

（二）专利许可费与市场定价

1. 许可费的参考系

既然许可费的计算会受制于不完备的数据，而且很多指导原则（如FRAND原则）也只是抽象概念，不便于具体化适用，那么，如果我们能够找到一种参考系进行比较得出结果，亦不失为较好的解决办法。通常来说，技术或者权利的获取成本，以及其已然获取的市场回报，是一个重要的衡量基础。例如技术研发成本、NPE购买专利或者获得授权的原始价格，都是重要的衡量因素。在此基础上，基于一定市场回报率所计算出的合理赔偿额，就可以共同构成民事损害赔偿的基数。无论如何，参考系的选择应当具有合理性或者权威性，得到双方当事人以及法院的共同认可。目前，从特定市场角度出发，法院通常还会以同行业或同领域中可比的案例作为参考，并通过类推与修正以评估许可费以及许可费计算所需的参数。虽然专利的市场定价并不一定符合严格意义上的专利技术价值，但这些都是市场中真实发生的交易，将市场、法律等多个维度的价值因素纳入考虑范围，在统计学意义上符合经济学中理性人的假设。而且，双方自由协商，通过商业谈判的博弈，最终实现了各自的利益最大化，是值得参考的合理数据。司法定价的过程同样应当立足于市场，将市场价值作为参考，并尽量接近。

然而，数据隐蔽性的问题仍然存在，当事人和法院苦于无法由公开渠道获知许可费等信息，合理的参考系自然也难以构建。为此，负责专利实施许可合同备案的国家知识产权局对有关信息进行了数据提取和统计分析，公开发布了《“十三五”国民经济行业（门类）专利实施许可统计表》，不同行业的专利实施许可使用费等数据都包含其中。这显然为知识产权评估定价提供了重要信息，不仅可以作为市场主体进行专利实施许可协商、法院开展司法裁判的参考，也可以成为后续数据间相关性分析的基础，有助于提升许可费率评估的准确性，加速推动知识产权转移转化。

2. 可比协议法

在司法定价的过程中，如果能够个案化地寻找参考系，并获知其中的具体细节，将有利于进行细致比对与分析。此即目前较为常见的“可比协议法”，通常分为以下两步。

第一步，在市场上的真实交易中寻找合理参考系，要求与诉讼中的假想交易具有充分的可比性。为了使协议具有“可比性”，其必须与专利价值相关，而不考虑其他因素。尽管两份情境完全相同的协议几乎不可能存在，但可以从多角度评价可比性，包括交易双方主体类型、专利类型、专利数量、许可条件、地域范围等。具体到NPE诉讼，根据其特点，可比协议的选择范围不仅应当考虑NPE作为权利人所签订的许可协议，也应当关注原权利人就该专利所签订的专利许可实施合同。考虑到专利权受让后，NPE脱离交互性的限制，可能不合理抬高许可费的问题，此时原权利人所签订的许可协议往往更具有可比性。

第二步，基于参考系进行对比分析。可比协议与假想交易通常并不完全一致，故应先以相同之处确定许可费基础，再就差异之处对费率进行修正与调整，也即将可比协议中的各个条件进行拆分。在各国司法实践中，可比协议法是最为常见的确定许可费率之方法。域外如Ericsson v. D-Link案、Unwired Planet v. Huawei案和TCL v. Ericsson案等；国内如华为诉IDC案，参考了IDC公司与苹果公司之间的专利许可费率。然而，必须指出，由于专利权具有地域性，不同国家授权的专利在权利内容上并不完全一致，在交易条件上也会存在一定差别。法院参考可比协议进行分析时，应当考虑地域差异对专利许可条件的潜在影响。

可比协议法将竞争市场中的真实协议作为参考，不仅可以直接适用得出许可费的结果，也可以在用其他方法确定许可费后作为参考，以避免司法定价与过往市场定价呈现较大出入，降低计算分析过程的误差风险，保证裁判结果的公正合理。但从具体适用的情况来看，仍需要注意一些问题。一是可比协议的确定。将某个情境接近的合同拆分为更细的许可条件进行参照，剔除掉不具有可比性的以及特殊化的条款，在此基础上再对很多不可比的因素进行修正，这本身就是复杂且颇具难度的过程，需要与专利价值分析等方法相结合。二是可比协议法不仅需要关注合同本身的内容，还需要考察签订合同时的商业环境与技术背景。例如，在双方达成协议时，专利技术是否已经被纳入标准、被许可方是否已经开始实施该专利等。这源于事前谈判与事后谈判对许可费率的影响，交易过程中双方当事人所掌握的信息会随着时间发生变化。理论上，司法定价的过程需要兼顾事前及事后的信息，但在适用可比协议法时，更为重要的应是选择情形一致的参考案例。

（三）专利许可费率司法确定的合理路径

1. 利益平衡原则

专利许可费率的司法确定，不仅是为双方当事人在投入与产出上找到一个价值的平衡点，而且要符合知识产权制度鼓励创新的初衷，并积极促进专利成果转化。《TRIPS协议》第7条规定，知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有利于技术知识的创造者和使用者的相互收益，并有益于社会和经济福利以及权利与义务的平衡。如果许可费率过低，专利权人未能收获预期利益，或将丧失创新的积极性；如果许可费率过高，又会阻碍专利的实施，使得专利的价值难以实现。故而，专利许可费率的确定，应当始终坚持利益平衡原则，避免多方主体间利益失衡的局面，并严格保障公共利益。

2. 个案分析原则

本文认为，确定专利许可费率时，不能囿于单一方法的限制，而应当注重过程的公平与合理性。目前适用于许可费率计算的各种方法，均存在优点与不足，需要在个案中进行取舍：先关注法院所能获取的数据之准确性及合理性，再根据这些信息选择相应的方法；方法并非具有唯一性，可以共同适用多个方法得到结果，也可以分别适用不同方法后对结果进行交叉验证。此外，案件类型的特点不同，能够掌握的数据也不同。例如，专利价值评估时，由于专利权人的研发投入较难量化，其研发成本便无法获取；但NPE所持有的专利大多为受让所得，因此其购买成本可以知晓，可作为确定专利价值的参考。

3. 举证责任的合理分配

信息不对称是专利实施许可的通病之一。许可方与被许可方掌握着不同的信息，对任何一方苛加过重的举证责任，不仅违反公平原则，也不符合效率原则，容易导致许可费计算时无法收集到充分且准确的信息。故而，法院应当合理分配举证责任，尽可能了解到较为完整的事前与事后信息，然后综合各类信息，考量专利的技术价值及其附加价值，以最终得出更为真实准确的市场价值。例如，在NPE诉讼中，专利购买成本应当由NPE承担举证责任而非被许可人；采用可比协议法时，关于同一专利的相关许可协议和许可费率数据，也应当由NPE提交。

（四）专利侵权损害赔偿与专利许可费率

1. 以专利许可费率为基础

专利侵权损害赔偿，是专利权人与实施者无法达成许可协议时的救济途径，也是目前进行司法定价的主要模式。我国《专利法》规定，侵犯专利权的赔偿数额，在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。美国《专利法》也规定，专利侵权损害赔偿数额不得低于侵权行为人实施发明所须支付的合理许可费。因此，在侵权损害赔偿的计算过程中，往往需要以专利许可费率为参照，即在司法定价中，考虑市场定价的因素，先确定合理许可费，再进行损害赔偿数额的计算，以避免对专利权人利益损害的过度补偿，进而阻碍技术的不断改进与可持续创新。

2. NPE诉讼中惩罚性赔偿的适用

我国《专利法》第四次修改增设了允许对专利侵权主体施以惩戒的惩罚性赔偿制度。该制度具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。但考虑NPE诉讼之特点，在专利侵权损害赔偿的认定中适用惩罚性条款，或与其制度理念和功能不相符合。这一做法，可能“诱导”权利持有人利用其非对称性的优势地位，发起诉讼或者以诉讼相威胁，将诉讼作为工具牟取高额垄断利润。NPE掌握的专利多通过受让取得，其非研发主体，更非实施主体，所遭受的实际损失可以通过合理的专利许可费率计算得出，进而确定损害赔偿数额。在NPE的损失已经通过补偿性赔偿得到充分填平的情况下，若简单地适用惩罚性赔偿，极有可能助其取得不应由其占有的非正当利益，并打破合理赔偿的界限。实践中，NPE所持有的专利往往权利要求宽泛，实施者可能不具有很强的主观恶意，或因并不知晓其行为构成对有关专利权的侵犯，或因协商不成但专利实施行为已经进行，故意侵权且恶意磋商的实施者并不常见。此外，由于NPE自身不实施专利，通过惩罚性赔偿制裁实施者，很可能会阻碍专利价值的实现，有损公共利益。可以说，在NPE诉讼中，惩罚性赔偿的适用欠缺合理性与必要性，预期的制度功能较难实现，故原则上应予排除。不过，实施者明知他人权利基础之存在，为拖延或者不支付许可费之目的而进行恶意磋商时，可以酌情适用惩罚性赔偿。

（五）小结

司法实践中，厘定合理的专利许可费率及侵权损害赔偿数额，是追求实质公平与利益平衡的重要体现。借助法院的力量，NPE诉讼中磋商地位差异、交易效率低、专利实施受阻等问题将得以解决。专利许可费率的确立，或以专利价值为基础，考量其在产品、零部件以及标准（涉及标准必要专利时）中的贡献度；或将专利许可交易置于市场中，根据差异对可比的许可协议再行修正。各种方法均存在优劣之处，不应囿于其中一种，而要关注每个案件的特点及所能掌握的数据，灵活选取计算思路。此外，NPE自身的特点，决定了法院应以合理赔偿为原则，适当分配举证责任；基于对专利许可费率的评估，作出侵权损害赔偿数额的判定，原则上排除惩罚性赔偿的适用。唯有充分发挥司法定价的优势，方能有效平衡当事人之间的利益，保障公平与效率。

结 语

专利的价值在于实施。专利权人既可以自己实施专利，也可以授权他人实施专利。NPE这类主体却是例外。他们在某些行业中虽握有大量专利，但自身却并不实施——既不从事技术研发，也不制造与专利技术相关的产品，仅通过许可的方式授权他人实施。这就导致NPE在专利许可实施的过程中，与实施主体缺乏交互性。为实现专利权人与实施者谈判地位的平等，标准必要专利领域形成了具有制衡性质的FRAND原则。但在涉及NPE的实践中，尚缺乏对双方当事人失衡关系“再平衡”的规则。这种失衡关系使得NPE能够无所顾忌地发起专利诉讼，并以禁令相要挟，迫使实施者接受不合理的高额许可费，同时又不必担心自身面临侵权风险或招致对方当事人反诉。专利蟑螂的活跃，加之标准必要专利纠纷的扩大化趋势，更是使NPE诉讼的这些弊端暴露无遗。近年来，随着我国专利保护意识的不断增强，专利侵权案件胜诉率低、赔偿数额低的问题逐渐有所改善，NPE针对专利实施企业的诉讼行为可能会随之逐渐增多。从司法政策的视角入手，我国应从管辖、禁令适用以及专利许可费率确定三重维度对NPE诉讼予以规制。

具体而言，首先，在管辖层面，由于NPE诉讼往往呈现出多国平行诉讼的局面，我国司法实践应当继续坚守遵循最密切联系原则，并根据适当联系标准分层次建立积极的管辖权制度。此举既能有效规制NPE拣选法院的机会主义行为，也有助于我国法院在当前愈演愈烈的全球管辖权争夺中占据主动权。其次，在禁令适用层面，不同国家对于科技创新和技术发展的态度，以及在权利人与实施人之间进行价值权衡的举措，都对我国相关规则的完善提供了一定的借鉴。考虑到我国作为制造业大国的现实国情，应当采取有利于专利实施与技术应用的立场，在司法实践中谨慎处理禁令颁发与否的问题。尤其当诉讼涉及不从事实体生产的NPE时，损害赔偿救济手段或已足够填平相关专利权人的损失，适用禁令反而可能会助长专利劫持的不正之风，于产业发展不利。只有在出现专利反向劫持等部分极端例外的情形时，禁令救济才可以在善意原则的指引下，化身为专利权人的“终极武器”。最后，在专利许可费率的确定层面，应当排除NPE具有非常规优势的诉讼地位，回归专利的使用价值本身。司法机关应当遵循利益平衡原则，结合个案进行具体分析和裁量，采取最为适宜的方式计算专利许可费率，再将其作为厘定合理损害赔偿数额的基础。概言之，NPE诉讼问题的产生，与其特定的运营模式和动机，以及一国对专利权保护的法律规则，都存在着密切的联系。有关司法政策的针对性设计，或能帮助消解NPE通过发起专利侵权诉讼所攫取的非常规优势，使得专利许可谈判的双方当事人重新实现或者达到“再平等”的状态。