证据保全后证据灭失的，如何进行专利技术特征比对？

裁判要旨

被诉侵权人擅自实施转移、处分证据保全证物的行为构成对民事诉讼的妨害，法院可以对其采取罚款的强制措施，即进行公法层面的制裁，体现的是法律对其妨害民事诉讼、破坏诉讼秩序的否定性评价。法院还可在侵权判定中基于妨害诉讼行为，推定“被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围”，体现的是对于“谁主张、谁举证”这一民事诉讼证明基本法则在特定情形下的适当修正，目的是要避免因僵化、机械适用该证明基本法则而可能给寻求司法救济之善意无过错的专利权人造成不公正的结果。法院对于被诉侵权人实施的妨害民事诉讼行为，分别对其课以公法层面的制裁和私法层面的不利事实推定，两项举措各司其职，并行不悖。

实务经验总结

针对专利权人

对于大型工业设备，通常存在难以发现合适的购买渠道、购买费用过高、购买/安装周期过长等取证难题。对于需要定制的设备，更是如此。在这种情况下，妥善使用诉前证据保全制度，是案件取胜的关键。向法院申请证据保全的时候，应当考虑技术比对的需要，对重点部件及其组合关系予以关注。具体地，应当准备保全对象的技术特征表等说明材料，提供给前往做保全的法官，并与法官做好沟通。同时，律师应当主动请求到场，必要的情况下请求法院的技术调查官一起到场，不仅有利于在保全过程中对重点技术特征予以查明和以照片、视频等方式进行固定，还有助于法官和技术调查官了解案情。

针对被诉侵权人

当事人应当遵循诚信原则，虽然如本案的情况，专利权人已经对被诉侵权产品进行了证据保全，也不意味着一定会败诉。在这种情形下，选择专业的律师，对案件予以高度重视是十分重要的。就本案而言，在一审程序中被告在答辩和听证时候陈述的内容，被法院认为构成被诉侵权产品技术方案相关内容的自认。倘若对案件做出更为系统的策略，则可能避免出现这种问题。此外，本案涉案专利权利要求所记载技术特征比较多，因而保护范围比较狭窄。若进行细致的侵权比对，并根据比对结果，缜密地制订无效和侵权程序的答辩策略，是有可能得到没有落入保护范围的有利判决的。

案件情况

● 无锡瑞之顺机械设备制造有限公司、周勤侵害发明专利权纠纷

● 江苏省苏州市中级人民法院 (2019)苏05知初1122号，2020.11.25裁判

● 最高人民法院 (2021)最高法知民终334号，2021.06.23 裁判

案情简介

周勤于2011年11月23日向国家知识产权局申请涉案专利，于2013年12月11日获得授权，发明名称为 “排水板成型机”（ZL201110375874.1）。

涉案专利权共有10项权利要求，在本案中，周勤主张保护权利要求1，其内容为：

一种排水板成型机，包括机架、滚筒驱动电机、左右两端滚动支撑在机架上的主滚筒组件和副滚筒组件；

主滚筒组件包括主滚筒、与主滚筒左右两端固定相连的圆环形端板、设于主滚筒外侧面上的冲压粒子阵列，用于把冲压粒子固定在主滚筒外侧面上的冲压粒子固定螺杆；

副滚筒组件包括副滚筒，副滚筒的外侧面上设有与冲压粒子配合工作的冲压凹腔阵列，其特征是：

设于主滚筒上的与冲压粒子固定螺杆适配的固定螺杆连接螺孔与主滚筒的内侧面相通，主滚筒的内侧面设有若干走向与主滚筒轴向相同的抽真空抽气通道，每个抽真空抽气通道与相应的一列固定螺杆连接螺孔相通，抽真空抽气通道的左端为封闭端，抽真空抽气通道的右端与主滚筒右端的圆环形端板固连，相应的主滚筒右端的圆环形端板上布设有分别与对应位置的抽真空抽气通道相通的若干通气孔；

冲压粒子与主滚筒外侧面相连的底面上设有一个与冲压粒子同轴的圆锥形或圆柱形的匀气凹腔及至少一条与匀气凹腔相通的径向抽气凹槽；

冲压粒子固定螺杆上设有导通匀气凹腔和抽真空抽气通道的导气结构；

主滚筒右端的圆环形端板右侧设有抽真空结构，所述抽真空结构包括与主滚筒右端的圆环形端板右侧面滑动密封的密封滑块、用于使密封滑块保持在固定位置且与圆环形端板紧密贴合的滑块定位压紧结构和真空泵；

密封滑块的左侧面设有抽气扇环槽，密封滑块的右侧面设有与抽气扇环槽相通的抽气孔，抽气孔和真空泵之间设有连通管路，抽气扇环槽的中心圆与主滚筒右端的圆环形端板上的通气孔圆心的轨迹圆圆心同心，抽气扇环槽前端的过渡半圆圆心固定位于主滚筒的轴线和副滚筒的轴线所确定的平面和通气孔圆心轨迹线的相交点上，抽气扇环槽后端的过渡半圆圆心相对于前端过渡半圆圆心转过的圆心角至少等于主滚筒上相邻两个通气孔的圆心分别与它们的轨迹圆中心相连所成的夹角。

专利权利要求方案相关图示：

一审诉讼中，瑞之顺公司向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效，国家知识产权局于2020年5月19日作出第44598号无效宣告请求审查决定（以下简称第44598号审查决定），决定维持涉案专利权有效。

周勤向一审法院提出诉前证据保全申请，法院于2019年9月23日立案受理，于2019年10月18日作出（2019）苏05证保61号民事裁定书。

2019年10月25日，法院至瑞之顺公司当时的经营地点无锡市新吴区振发五路16号对其被诉侵权的排水板成型机采取保全措施，现场共拍照十张并制作证据保全笔录一份，保全笔录明确告知瑞之顺公司不得破坏或者转移保全证据，瑞之顺公司法定代表人杨宁作为在场人在保全笔录上签字确认。

周勤根据前述诉前证据保全于2019年11月6日向一审法院提起专利侵权之诉。

一审法院于2020年7月17日对诉前保全的被诉侵权产品进行现场勘验。

现场勘验前，瑞之顺公司的委托代理人电话告知一审法院，该公司已将被诉侵权产品由诉前证据保全地点无锡市新吴区振发五路16号迁移至其现在的经营地点无锡市新吴区经发一路7号，一审法院遂于2020年7月17日前往无锡市新吴区经发一路7号进行勘验。

经将瑞之顺公司指认的排水板成型机与诉前保全图片进行比对，可以确定该排水板成型机并非诉前保全的被诉侵权产品。

瑞之顺公司法定代表人杨宁陈述其原经营地点无锡市新吴区振发五路16号因拆迁导致搬迁，被诉侵权产品已不知去向。

周勤还就瑞之顺公司的其他涉嫌侵权行为进行了多次公证证据保全。

其一，周勤于2019年5月22日向浙江省杭州市湘湖公证处申请保全证据公证，该公证处于2019年5月29日出具（2019）浙杭湘证字第3730号公证书，根据公证书记载，周勤于2019年5月22日使用公证处已连接互联网的电脑启动IE浏览器、输入www.wxrzsjx.com并浏览瑞之顺公司网站，网站记载“瑞之顺公司是一家集研发、设计、制造、销售、服务于一体的公司，专业生产防水板、土木模设备系列；排水板设备系列；吸塑机系列、辊筒系列等设备”，“产品中心”页面亦显示有相关的排水板设备。

其二，周勤的委托代理人倪歆晨于2020年1月7日向江苏省无锡市江南公证处申请保全证据公证，该公证处于2020年1月8日出具（2020）苏锡江南证字第208号公证书。根据公证书记载，倪歆晨在其持有的手机点击“抖音”软件并在搜索栏中输入“我在无锡等你”后点击第一个搜索结果“我在无锡等你黄悦明”，后进入该抖音页面选择视频进行播放，视频显示有发往河北、新疆等地的多条排水板生产线。瑞之顺公司在原审审理中确认黄悦明为其公司股东及监事，公证所载抖音账号为黄悦明所有。

关于技术对比

瑞之顺公司在二审询问中述称：1. 其在提交的上诉状中主张被诉侵权技术方案不落入涉案专利权利要求1的保护范围，是建立在原审法院在瑞之顺公司处诉前证据保全的被诉侵权产品上不存在冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等外部结构的立论基础之上。换言之，因为原审法院在证据保全现场拍摄的照片上未显示冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等外部结构特征，相应地，被诉侵权产品自然也就不具有涉案专利权利要求1所限定的“设于主滚筒外侧面上的冲压粒子阵列”“用于把冲压粒子固定在主滚筒外侧面上的冲压粒子固定螺杆”“冲压粒子与主滚筒外侧面相连的底面上设有一个与冲压粒子同轴的圆锥形或圆柱形的匀气凹腔及至少一条与匀气凹腔相通的径向抽气凹槽”“冲压粒子固定螺杆上设有导通匀气凹腔和抽真空抽气通道的导气结构”“抽气孔和真空泵之间设有连通管路”等技术特征。

关于是否落入权利要求保护范围，瑞之顺公司认为：一审法院证据保全拍摄所得的照片显示被诉侵权产品并不具有冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等部件，相应地，被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求1所限定的“设于主滚筒外侧面上的冲压粒子阵列”、“用于把冲压粒子固定在主滚筒外侧面上的冲压粒子固定螺杆”、“冲压粒子与主滚筒外侧面相连的底面上设有一个与冲压粒子同轴的圆锥形或圆柱形的匀气凹腔及至少一条与匀气凹腔相通的径向抽气凹槽”、“冲压粒子固定螺杆上设有导通匀气凹腔和抽真空抽气通道的导气结构”、“真空泵”、“抽气孔和真空泵之间设有连通管路”等六项技术特征，故被诉侵权产品实施的技术方案不落入涉案专利权利要求1的保护范围。

最高人民法院的裁判要点

关于技术比对

关于被诉侵权产品是否具有冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等部件。鉴于原审法院证据保全拍摄的照片确未显示被诉侵权产品具有冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等部件，且瑞之顺公司在二审询问中亦明确述称，其关于被诉侵权产品实施的技术方案不具有涉案专利权利要求1限定的上述六项技术特征的主张是建立在证据保全现场的被诉侵权产品缺少上述部件的基础之上，故有必要对“被诉侵权产品是否具有冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等部件”这一待证事实作出认定。

瑞之顺公司在一审阶段向原审法院提交了书面答辩状，明确承认被诉侵权产品存在冲压粒子、冲压粒子固定螺杆等部件，应认为构成瑞之顺公司就其被诉侵权产品技术方案相关内容的自认。

进而，结合瑞之顺公司在2019年11月21日答辩状中记载的“瑞之顺公司产品的抽气槽轴线位于两个滚筒轴线的平面内”、“瑞之顺公司的产品，其底部匀气凹腔为圆柱形，该创新能够在冲压粒子表面形成更稳定的负压，使产品在冲压前、挤压中、挤压后吸附更牢固，吸附时间更长，有利于凸台的成型、稳定”，以及代表瑞之顺公司于2019年12月17日参加原审法院组织的第一次法庭调查的特别授权代理人当庭自认的内容，即“这个东西它本身特别简单，就是一个巨大的铁架子，然后是上下两个滚筒，然后它是靠电机来驱动这两个滚筒。……然后外加一个抽真空的一个设备，……”，可以认定被诉侵权产品具有将主滚筒内的气体向外抽取，以便在滚筒内部形成负压从而更牢固地吸附位于滚筒表面冲压粒子的真空抽气泵装置，并可以合理认定为了将主滚筒内的气体顺利抽出，被诉侵权产品的主滚筒上必然设置有向外排气的结构以及与外部负责抽气的真空抽气泵连接的管路。

进而，结合原审法院在瑞之顺公司现场证据保全拍摄所得照片，可清晰反映在与被诉侵权产品主滚筒一端固定连接的圆环形端板上存在圆孔以及从该圆孔向外部延伸出的管道，故可以合理认定被诉侵权产品必然存在涉案专利权利要求1限定的“抽气孔和真空泵之间设有连通管路”的技术特征。

瑞之顺公司在一审的后续阶段更换了委托诉讼代理人，更换后的委托诉讼代理人否认被诉侵权产品存在冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等部件，相当于推翻了瑞之顺公司此前的自认，但根据前述司法解释关于允许撤销自认的规定，瑞之顺公司并无证据证明其最初委托的诉讼代理人在答辩状和原审法院第一次法庭调查中自认的内容是在受到胁迫或重大误解的情况下作出，且其对自认内容的撤销也没有征得涉案专利权人周勤的同意，故瑞之顺公司在本案原审阶段更换诉讼代理人后对相关技术事实予以否认，依法不能产生推翻其在本案原审阶段更换诉讼代理人之前自认事实的法律效力。

因此，瑞之顺公司关于被诉侵权产品不具有冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等部件的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于是否落入保护范围

对于被人民法院采取保全措施的被诉侵权产品或者其他证据，被诉侵权人擅自实施毁损、转移证据等行为，致使是否侵权无法查明的，人民法院可以依法推定权利人就该证据所涉证明事项的主张成立。本案中，涉案专利权利要求1限定了诸多技术特征，且部分技术特征涉及产品内部结构及位置连接关系，故如果无法接触、观察被诉侵权产品实物，显然不易查明被诉侵权产品实施的技术方案是否全面覆盖涉案专利权利要求1所限定的全部技术特征。

原审法院在对被诉侵权产品采取证据保全时已明确告知瑞之顺公司不得擅自改变证据保全之证物的现状，瑞之顺公司的法定代表人在保全笔录上亦签字确认。但瑞之顺公司此后不仅实施了擅自转移、处分被诉侵权产品的行为，而且在原审法院组织双方委托代理人进行现场勘验时仍拒不告知被诉侵权产品的准确去向，导致原审法院的勘验目的落空，无法组织双方当事人围绕被诉侵权产品实物展开技术特征比对。瑞之顺公司实施的上述妨害民事诉讼行为，严重悖离诚信原则，且人为加大了法院查明技术事实的难度，理应为此承担相应不利的法律后果。原审法院基于瑞之顺公司实施的妨害民事诉讼行为，依法推定被诉侵权产品实施的技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围，并无不当。

一审法院已经针对转移诉前保全证据进行了罚款，是否应当继续在侵权判定中基于该妨害诉讼行为，推定被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围。

瑞之顺公司擅自实施转移、处分证据保全证物的行为构成对民事诉讼的妨害，原审法院对其采取罚款的强制措施，属于公法层面的制裁，体现的是法律对于瑞之顺公司妨害民事诉讼、破坏诉讼秩序的否定性评价。原审法院在侵权判定中基于瑞之顺公司实施的妨害诉讼行为，推定“被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围”，体现的是对于“谁主张、谁举证”这一民事诉讼证明基本法则在特定情形下的适当修正，目的是要避免因僵化、机械适用该证明基本法则而可能给寻求司法救济之善意无过错的专利权人造成不公正的结果。人民法院对于被诉侵权人实施的妨害民事诉讼行为，分别对其课以公法层面的制裁和私法层面的不利事实推定，两项举措各司其职，并行不悖。原审法院作出不利于瑞之顺公司之事实推定，系建立在其在先实施了妨害民事诉讼行为的事实基础之上。正是由于瑞之顺公司实施的妨害民事诉讼行为，最终导致本案关键技术事实无法准确查明。倘若将无法准确查明技术事实所产生的结果意义上的证明责任风险，不分情况地一概分配给对此毫无过错的专利权人，并以此为由驳回其专利侵权指控，对专利权人而言难谓公正，亦无异于对不法实施妨害民事诉讼行为之被诉侵权人予以纵容，不符合现代民事诉讼应当兼顾程序正义与实体正义之价值理念。因此，瑞之顺公司关于“原审法院不当扩大其承担的不利后果范围”的上诉理由，本院亦不予支持。

综上，原审法院基于瑞之顺公司对证据保全的被诉侵权产品所实施的妨害民事诉讼行为，推定被诉侵权产品的技术方案全面覆盖涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围，具有充分的事实和法律依据，本院予以维持。

相关法律规定

专利法（第四次修改版）第七十三条规定：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。”

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称知识产权民事诉讼证据规定）第十四条规定：“对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十条规定情形的，人民法院依法处理。

知识产权民事诉讼证据规定第一条规定：知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。

知识产权民事诉讼证据规定第十四条规定：对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

知识产权民事诉讼证据第二十五条第一款规定：人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。

民事诉讼证据规定第五条第一款规定：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

民事诉讼证据规定第九条规定：有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。