丛立先 谢轶：剧本杀作品的著作权侵权责任认定

内容提要：剧本杀作为一种新形式的作品，有其特有的作品特征和法律属性。从整体上看剧本杀作品是“大作品”，由剧本杀开发者行使权利，涵盖的每一个具有独创性的作品都有其单独的权利人。在侵权责任认定上，应以“接触+实质性相似”作为判断标准，用“抽象－过滤－比较”法结合整体观感测试法进行比对，得出二者是否具有接触可能并构成实质性相似的结论。同时通过把握剽窃剧本杀作品的各种形态，正确划分作品中思想与表达的界限，恰当适用合理使用规则，最终厘清合法与侵权的边界，为剧本杀作品侵权治理提供规则指引和法律保障。

剧本杀发源于西方的“谋杀之谜”（Murder Mystery Game），也被称为“脚本杀人”游戏（Script Homicide），最初是一种角色扮演的桌面游戏。剧本杀玩家围绕着死亡与破案为主线的剧本，分饰其中的角色，在主持人的引导下进行剧情演绎，通过交流讨论、搜查证据线索，最终还原案件真相，找出凶手，从中体验角色扮演的乐趣。剧本杀引入我国后，逐渐发展成一种新兴的社交娱乐活动，从最初的纯剧本式剧本杀发展为实景剧本杀。剧本杀的火热，催生了巨大的经济效益和社会效益，也带来了制度和法律层面的一系列问题。一方面，作为新娱乐内容产业的一部分，剧本杀中的侵权问题日益突出，包括盗版剧本、剽窃他人剧本加以利用的“换皮”行为、未授权非法改编等问题，严重影响了剧本杀产业的良性发展。另一方面，认定著作权侵权责任的前提是构成作品，由于剧本杀属于新事物，认定剧本杀的作品构成与著作权归属是解决后续剧本杀的权利保护、权利限制、侵权行为和责任认定等系列问题的基础。为了正确认定剧本杀作品的著作权侵权责任，本文结合我国《著作权法》对作品的规定，就剧本杀的作品构成与著作权归属进行分析，在此基础上讨论剧本杀作品著作权侵权的责任类型和合理界限，提出一些见解，希望对相关学术探讨和司法实践提供参考和助益。

一、剧本杀作品的构成要件与表现形式

从构成要素来看，剧本杀一般可分为纯剧本式剧本杀和实景剧本杀两种类型。纯剧本式剧本杀构成要素比较单一，通常没有类型化的布景与服饰，只需要多人围坐一桌，每人分得与某一特定角色有关的情节或对话的卡片，从中提炼线索、进行推理。其剧本内容在形式上主要表现为文字，只要文字表达具有独创性即可以认定为属于我国《著作权法》第3条规定的文字作品，受我国《著作权法》保护。即使该作品的内容分散在许多卡片上，但这种分散性并不影响作品的认定。相对于纯剧本式剧本杀，实景剧本杀构成要素众多，除剧本内容外，还会使用到服饰、图片、背景音乐和特定布景等道具，通过逼真的场景、设计精巧的游戏规则，丰富的机械及声光电技术，甚至真人NPC（Non-Player Character，非游戏玩家的角色）互动，使玩家获得很强的代入感，以达到最优的沉浸式体验。其剧本故事内容在表达形式上不仅仅表现为文字表达，还包括上述各种要素的充分结合，最终形成特定主题剧本杀的整体表达。纯剧本式剧本杀文字作品构成比较清晰，不存在作品认定的争议。实景剧本杀由于其构成要件复杂，需要从《著作权法》等相关法律法规关于作品的规则角度进行详细考察。

（一）剧本杀整体作品的构成要件与表现形式

作品是《著作权法》保护的客体，是作者享有权利的基础。2020年《著作权法》第三次修改，我国对作品的定义和类型相关条款作了三处重要修改，解决了长期以来关于作品条款的实践争议：一是明确了作品的定义，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”；二是将“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”；三是开放性地规定了“其他作品”。全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任石宏曾就本次修法发文作了专门解释，构成作品须满足四个要件：具有独创性；必须属于文学、艺术和科学领域内的创作；能以一定形式表现；智力成果。经过前述充分讨论和立法确认，我国《著作权法》保护的作品采用了作品类型开放的模式。换而言之，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式表现的智力成果均能成为《著作权法》保护的作品，作品的类型主要表现为《著作权法》中明确列举的八类（具体有十三种）作品，但在特殊情况下，也可能有符合作品特征的其他作品存在，亦应受到《著作权法》保护。故特定主题剧本杀的整体表达是否受《著作权法》保护，首先要界定其是否满足整体作品的构成要件，以及其表现形式是否属于某种作品类型。

剧本杀整体表达一般是包含以下要素内容的有机结合。1.剧本。剧本是剧本杀的核心要素，以文字方式描述故事剧情、情节递进流程等内容。2.游戏规则。游戏规则将剧本切分为碎片化的行动片段，引导玩家利用线索卡牌来整合已有的故事信息，最终在游戏中还原剧本，是剧本杀进行下去的关键要素。3.场景设计及施工相关的各种图，包括平面布局图、灯点设计图、施工装修图、场景效果图等。其中，一部分由专业的设计公司设计，大部分剧本杀的主题设计由开发者结合对剧本的理解，根据脑海中欲呈现的效果，指导现场施工人员直接施工做出，体现了个人的设计风格。4.场景内的各种道具和物品摆放、机关设计及光电效果。道具物品、通用机关大部分为外部采购，然后根据剧情呈现需要组合搭配；少数道具、机关可能是开发者自行研发设计，结合场景及故事环境，营造出某种氛围效果。5.背景音效、视频和录音。背景音效、视频大部分由网上下载混剪而成，少数由开发者拟音而成；背景播放的画外音，通常是剧本杀体验店的员工或外包给配音演员，根据已写好的台本录制。6.NPC表演。大部分的NPC表演会结合剧情需要提前彩排、训练，演出时严格执行剧本、舞曲编排中规定的动作、声音、表情，无即兴创作或改编的内容。少部分实景剧本杀的开发者会让NPC在剧情的基础上自由发挥进行即兴表演。以上要素结合而成的剧本杀整体表达符合现行《著作权法》及《著作权法实施条例》规定的作品构成要件。一是其中包含的独创性内容很多，包括场景的设计、道具的摆放、多媒体效果的展示、演员生动的表演等贯穿了整个游戏的呈现过程；二是通过多种手法，剧本杀的整体表达使玩家完全沉浸于创作者和工作人员所营造的虚拟环境之中，给人带来一种精神享受和文化体会，属于文学、艺术和科学领域内的创作；三是剧本杀整体表达具有可复制性、固定性或以一定形式表现的特点；最后，剧本杀整体表达是创作者经过创新式智力创作和设计形成的一种智力成果。因此，剧本杀整体表达是《著作权法》保护的作品，可以认定为一种整体作品。

剧本杀整体表达构成《著作权法》保护的作品，但其表现形式属于何种类型的作品，存在着一定争议。本文认为，特定主题的剧本杀整体作品可以被认定为戏剧作品或视听作品。

现行《著作权法实施条例》第4条第4项规定：“戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。”显然，戏剧作品包括了其他各种可能的戏剧类作品，既包括其他的传统戏剧作品，也包括可能出现的新型戏剧作品。对于什么是著作权法上的戏剧作品，存在不同的看法。一种观点认为，戏剧作品指的是由对话、旁白、音乐、配词等构成的剧本，而不是以舞台表现形式出现的戏剧。相反的观点认为，戏剧演出是一项十分复杂的艺术创造活动，是时间和空间的综合艺术，融合了文学、音乐、美术、建筑以及舞蹈、灯光等多种艺术表现手段。本文赞成后一种观点，戏剧作品并不是指剧本（那是单独的文字作品），而是指呈现于观众面前的戏剧场景（具体指现场呈现于观众面前的故事情节与场景和表演的结合，场景通常以置景、道具、光电效果等呈现，表演则既有人的言语、行为表演，也可包含音效、歌曲、动物等的表演）。剧本杀整体作品实际上是一种新类型的戏剧作品，属于沉浸式戏剧的范畴。伦敦戏剧研究者曾针对沉浸式戏剧作品《不眠之夜》，总结了沉浸式戏剧中的五种元素。1.沉浸式戏剧往往会刺激五种感官，即视觉、听觉、触觉、味觉、感官。2.这些演出既包含艺术装置，又包含因地制宜而做的道具。3.身临其境的设计使个别观众体验到一种独特的个人经历，而不仅仅作为一个平常的观众。4.通常以小组为单位，通过娱乐互动或设计剧情任务来强调交流。5.演出必须有一个故事要讲，而且必须尊重这个故事。显然实景剧本杀兼具这五种元素，玩家（观众）不再是那个只坐在幕前默默观看的人，而成为了即时与剧情本身发生关系的重要组成部分，是观众的同时也是演员。实景剧本杀最终呈现于玩家面前的是一个综合戏剧场景，符合戏剧作品的定义。

我国《著作权法》新规定的视听作品也为剧本杀整体作品提供了保护的可能。虽然基于我国著作权法的立法模式，《著作权法》未予明确视听作品的定义，但在本次修法过程中，有草案直接对各类作品的定义作出规定。例如，2014年6月原国务院法制办公布的《著作权法修订草案送审稿》第5条第2款规定，视听作品是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。由此可知，视听作品来自于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其又在范围上超越了二者，各种形式表现出的带来视听感受的作品均可成为视听作品。剧本杀整体作品的内核是沉浸式戏剧与休闲娱乐游戏的结合，集合了文字、美术、摄影、音乐等作品类型的艺术，亦即其是一门综合了各种艺术的整体艺术作品。从游戏的属性来看，其基本等同于角色扮演类游戏作品，又类似于娱乐真人秀节目，而角色扮演类游戏作品、娱乐真人秀作品作为类电影作品和视听作品受到保护已经基本形成共识。所以，从作品的角度看，剧本杀整体表达符合作品的特征，具体可以将剧本杀整体作品归入为戏剧作品或视听作品的范畴。当然，在归类困难的情况下，其也可以成为《著作权法》保护的“其他作品”，因为实景化的剧本杀整体作品完全符合《著作权法》规定的作品构成要件。

（二）剧本杀特定部分作品的构成要件与表现形式

剧本杀整体作品中的各要素内容在符合作品构成要件的情况下，也可以单独构成作品的不同类型。这样的整体作品归类与单独作品归类的情况，在网络游戏作品、电影作品等集合式作品中经常出现。剧本杀特定部分也可能构成各种类型作品，如独创性剧本或脚本可能构成文字作品，场景中的独创性实体设计可能构成模型作品，设计图纸可能构成图形作品，原创性的布景图片、背景音乐可能构成美术作品和音乐作品等。

同时，剧本杀属于实况角色扮演游戏的一种，游戏规则是否符合作品的构成要件与表现形式值得研究。规则作为基础性和一般性的准则，本身属于思想、功能的范畴。剧本杀游戏规则有其特殊性，对于每个剧本杀玩家来说，他的剧本都是不完整的，需要在游戏中还原剧本，每个玩家都是半开放性地、碎片化地理解剧本，而所有的剧本碎片又必然会通过设计好的游戏规则逐渐找到它应当被镶嵌的位置。游戏规则正是通过背景介绍、具体玩法、核心诡计、关卡设置对游戏玩家的行动予以限制，串联起多种创作成果将游戏主题的构思具体化，是剧本杀不可或缺的关键要素。但经编排的游戏规则是否属于作品存在着一定的争议。在Mazer v. Stein案中，美国最高法院首次明确表述“著作权的保护仅及于思想的表达，而非思想本身”的思想/表达二分法理论，是目前著作权领域判定保护界限普遍认可的标准。要判断剧本杀中游戏规则的编排是否可以成为著作权法保护客体，就需要判断游戏规则的编排究竟是思想，还是抽象思想背后的表达。本文认为，剧本杀的游戏规则是一种具有独创性的表达，因为剧本杀的游戏规则与其他益智类桌面游戏（如“三国杀”“狼人杀”）的游戏规则具有明显的区别，剧本杀的游戏规则依附于不同的剧本，剧情不同，引导玩家还原剧本、串联剧情、找出真相的实现方式必然不同，不具有一般游戏规则基础性和一般性准则的特征。同时每个剧本杀的游戏规则是剧本杀开发者在剧本创作者编写的《组织者手册》的基础上，通过个人理解，根据特定的剧本杀场景环境下改编形成，编写后还要不断地试玩，俗称“试车”，在玩家测试中一次次修改调整——不光是人物、台词的修改，还包括道具、线索。每个主题的游戏规则都是一种独创性表达，属于演绎作品的一种，从其表现形式来看应被认定为文字作品或口述作品。

二、剧本杀作品的著作权归属

著作权原始归属，是指作品在创作完成之时依法产生的著作权应当属于谁。我国《著作权法》确立的著作权原始归属模式是“以著作权属于作者为原则，以特殊规定为补充，以合同约定为例外”。其中，“特殊规定”包括有关法人作品、职务作品和委托作品的规定和对于一些特殊作品专门作出权利归属的规定（如视听作品）。由于剧本杀作品不涉及法律专门规定的特殊作品，剧本杀作品的著作权归属应适用我国著作权原始归属的基本模式。从整体上看，剧本杀作品是“大作品”，价值较高，属于戏剧作品或视听作品范畴。但在这个“大作品”的内部，还可能存在各种其他作品，属于作品的集合，包含剧本杀剧情剧本、《组织者手册》游戏剧本、音乐、场景布景、演员表演等，涉及到文字作品、音乐作品、美术作品、图形作品、口述作品等多个不同的作品类型，其权利主体具有非单一性和多层次性，除了整体作品由剧本杀开发者行使权利外，每一个具有独创性的作品都有其单独的权利人，需要从整体到局部按照《著作权法》确立的著作权原始归属模式分析剧本杀作品的权利归属。

（一） 剧本杀整体作品的著作权归属

剧本杀整体作品归属于开发者（一般为剧本杀文创公司）。整个剧本杀主题场景的设计，往往完全由主题开发者主导并掌控，其投入了大量的人力、物力成本并承担经济风险、法律责任和行政责任。实景剧本杀开发者在纯剧本式剧本杀的基础上，根据剧本的故事情节，通过场景结构设计，设置了非常多的场景和道具，加入了多媒体技术和NPC表演，引导玩家推进故事剧情，游戏结束时，开发者会以音频、视频方式或者雇佣主持人对全过程进行“复盘”，展示完整剧情。总体而言，整个情节、剧本流程在开发者的掌控下，消费者获得一次难忘的文化艺术消费体验。为确保作品中所涉各方利益的有机平衡，剧本杀整体作品可以借鉴视听作品中电影和电视剧作品的著作权归属原则，剧本杀整体作品的著作权由开发者享有，特定部分的作者享有署名权，并有权按照约定获得报酬。开发者作为主持者、组织者、运营者，拥有剧本杀整体作品的著作权，这样可以更好地激励开发者增加投入，开发出更多优质的剧本杀主题场景。

（二）剧本杀剧本的著作权归属

剧本是剧本杀的核心要素，剧本一般来源于两种方式，一是购买现成的剧本，二是主题开发者委托他人或自己进行创作。购买的剧本，原剧本作者当然为著作权人，剧本杀开发者经许可获得著作权的使用权限。剧本杀开发者也可以通过受让取得剧本著作权，但著作权仅限于作品财产权。

由于剧本杀开发者需要靠高质量的剧本获得客流，但市面上高质量的剧本数量有限且价格昂贵，许多剧本杀开发者开始选择创作剧本。创作的方式主要包括委托创作、职务创作、合作创作等，当然也可能包括自行创作（受制于篇幅，此处不做讨论）。第一种是委托创作。关于委托创作的剧本著作权归属，由委托人（剧本杀开发者）与受托人（剧本创作者）通过合同予以约定，若合同未约定或无合同，剧本著作权归受托人。如果委托人可以证明委托作品的目的是为了在剧本杀主题门店使用，则即便著作权权利归属于受托人，但委托人仍可在门店中免费使用该委托创作作品。第二种涉及职务创作。剧本杀开发者通过雇佣写手的形式为其进行剧本创作，写手作为剧本杀开发者的员工为完成工作任务所创作的作品（排除特殊职务作品），该作品的著作权由作者享有，但单位在两年内有权在其业务范围内优先使用。第三种是合作创作剧本。合作作品是创作者基于创作作品的合意而共同投入独创性智力成果所成的作品，合作作品的著作权由合作作者共同享有。剧本构成合作作品，须符合两个要件，一是合作作者必须对剧本有共同创作的合意，二是合作作者必须实质性参与创作。另外，如果合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，典型的如带有插画的剧本杀作品，文字部分作者和美术部分作者可以就其各自创作的部分单独享有著作权。

（三）剧本杀场景设计的著作权归属

在实景剧本杀中，布景、道具、灯光等场景设计也起着非常重要的作用，它们为表现特定的剧情内容服务，营造剧情环境，为NPC演员和玩家表演提供支点。场景设计通过再现环境和支持表演，大大提高了剧本杀整体表达的艺术表现力和审美价值。但场景设计人员是在开发者的指导下进行舞台设计，是为剧情和表演服务的，付出的是技术性劳动而非创造性的智力劳动。因此，布景、道具、灯光等舞美设计人员不是剧本杀整体作品的作者，但单独设计的原创性的布景图片、设计图纸可以构成美术作品、图形作品，在没有明确约定归开发者所有的情况下，著作权归设计人员所有。

（四）剧本杀中NPC表演的著作权归属

实景剧本杀开发者通常会安排真人来扮演NPC，玩家通过NPC的表演或者对话接收各类讯息和任务，推进剧情的发展。《著作权法》中的“表演”，是指自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对既有作品进行演绎表达，以供他人欣赏的行为。剧本杀中NPC表演行为是否属于著作权法意义上的“表演”需要对涉及的表演行为进行全面梳理。NPC表演行为总体上可以分为以下四种情形。

第一种是角色扮演行为。NPC严格按照剧本杀剧本或《组织者手册》，通过特定的妆容服饰对剧情中的人物进行模仿，以动作、声音、表情再现剧本杀剧情，而不作任何改编。类似于网络游戏资料库中预设非游戏玩家人物画面的呈现，该种表演是一种简单再现而非创作行为，不具有独创性，不构成《著作权法》上的作品，也不能被视为著作权法意义上的“表演”。第二种是开放型剧本杀场景下的二次创作表演行为。剧本杀游戏按照游戏过程的进行方式可分为封闭型与开放型两种，封闭型剧情流程固定，而开放型剧本杀开发者会在掌控剧情进程的前提下，给NPC及玩家预留二次创作片段剧情的空间。NPC在既已存在的剧本杀剧情基础上进行经授权的改编、翻译等演绎，形成了演绎作品。在这种情况下，演绎作品的归属根据剧本杀开发者与NPC之间是否存在劳动雇佣关系和著作权归属协议来具体判断。存在劳动雇佣关系的情况下，若NPC演绎作品的创作是由剧本杀开发者主持，代表法人意志创作，并由剧本杀开发者承担责任，该演绎作品为法人作品，剧本杀开发者享有全部著作权。若NPC的创作是为完成剧本杀开发者的工作任务，则相关作品是职务作品，著作权由NPC享有，但剧本杀开发者在两年内有权在其业务范围内优先使用。如果是玩家通过自身的创作活动在既已存在的剧本杀剧情的基础上创造了新的片段剧情和玩法，剧本杀的开放剧情是其创作工具或创作元素，这种情况下演绎作品的著作权归属有约定从约定，没有约定归属于演绎者（玩家）。第三种是专业演员扮演NPC在剧本杀场景下进行表演。专业演员符合《著作权法实施条例》关于“表演者”的规定，但表演者对其“表演”仅享有表演者权，属于邻接权的一种，同时演员若与剧本杀开发者存在雇佣关系，该表演为职务表演，演员仅享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利若双方没有约定或者约定不明确由剧本杀开发者享有。第四种情况是NPC在演出过程中即兴发挥的表演。所谓“即兴表演”，也就是即兴创作，是指在没有既存作品作为被表演对象的情况下，现场临时发挥进行创作和展示，如即兴吟诵一首诗词、弹奏一首乐曲或者展示一段舞蹈。因为缺少一个被演绎发挥的既有作品，“即兴表演”不属于著作权法意义上的“表演”，而属于原创一种。NPC即兴创作所完成的智力成果可能会构成口述作品、音乐作品、舞蹈作品、曲艺作品等法定作品类型，“即兴表演者”自然享有以上作品的著作权。因邻接权的内容和效力均低于著作权，NPC在享有上述作品著作权的条件下，没有必要再享有表演者权。

三、剧本杀作品著作权侵权责任类型与合理界限

在厘清剧本杀作品属性与著作权归属的情况下，讨论剧本杀作品著作权侵权责任类型与合理界限就变得水到渠成。纯剧本式剧本杀与实景剧本杀的构成要素不同，侵权责任类型自然有所区别，但责任认定都可基于著作权侵权认定的一般思路进行。著作权侵权认定按照“先特殊，后一般”的思路。“先特殊”，是指优先适用《著作权法》的规定，著作权侵权认定与一般民事侵权认定有诸多不同。第一，著作权人权利法定，侵权行为必须是侵害受法定权利规制的行为。第二，《著作权法》采取具体列举侵权行为的方式对侵权责任进行规定。第三，“接触+实质性相似”是侵犯著作权行为认定的重要规则，这一规则旨在调整著作权主体接触“已知”和创造“新知”的社会关系，制裁非法利用他人智力成果的侵权行为。“后一般”，是指在没有特殊规则的情况下，或者侵权行为的判断出现了争议的情况下，应当用侵权责任构成的一般制度来解决问题。最后，在最终认定是否构成侵权前还要考察该涉嫌侵权行为是否存在合理使用或法定许可的情形。

（一）纯剧本式剧本杀中的侵权类型

纯剧本式剧本杀完全以剧本为中心，主要涉及的侵权对象是剧本。对剧本实施的著作权侵权行为基本都与复制有关，包括不改变署名的复制和改变署名的复制。不改变署名的完全复制剧本即盗版，具体来看，售卖盗版剧本杀实体剧本的行为侵害了剧本杀文字作品及美术作品著作权人的复制权、发行权等权利，若售卖的是电子剧本还会侵害信息网络传播权。同时，改变署名的复制剧本行为，属于一种低级抄袭剽窃行为。抄袭剽窃是一种将他人作品或者作品的片段窃为己有的行为，包括原封不动地复制他人作品的低级抄袭和以采取改头换面的方式将他人作品的独创成份窃为己有的“高级”抄袭。剽窃纯剧本式剧本杀剧本，不标示原作者，将其他人标为作者的行为，侵害了剧本杀文字作品及美术作品作者的署名权和复制权。如果将他人未发表的剧本“窃为己有”并公之于众，会侵害原作者的发表权。如果在原作品的基础上进行改编，加入了改编者的独创性表达，将改编自他人作品的成果作为自己独立创作的作品予以发表，则侵害了原作者的改编权。另外剽窃随着行为人使用剧本方式的拓展，著作权人享有的发行权、广播权、信息网络传播权、展览权等“传播类”权利均有可能受到侵害。因为传播行为不改变作品的呈现方式，能够成为剽窃行为的组成环节，也是其获得非法收益的主要渠道。

（二）实景剧本杀中的侵权类型

与纯剧本式剧本杀相比，实景剧本杀创作具有复杂性。作为多种作品元素汇融的综合性作品，实景剧本杀创作过程中整合了多种要素资源，在整体构成作品的情况下，满足作品要件的要素构成了作品集合，所以实景剧本杀存在对多种类型作品的借鉴、复制或改编情形，有可能涉及不同类型作品的著作权侵权行为。实景剧本杀著作权侵权主要有以下几类。

一是整体设计的剽窃侵权。由于剧本杀产业的同质化竞争日趋白热化，模仿与抄袭业内成功的剧本杀整体场景成为个别商家快速获客的路径。主要表现为现实场景设计开发的剽窃侵权，易出现在主题和具体场景照搬开发者的开发设计方面，如剧情故事、场景布置、角色关系、台词对话、解谜情节、道具等方面与开发者的独创设计高度雷同。

二是“换皮”侵权。“换皮”现象之前多见于网络游戏。“换皮游戏”是指对原游戏的核心玩法、具体规则、情节设置等进行高度相似的模仿或完全照搬，而仅将原游戏美术设计、文学表达、背景音效进行替换而制作成的一类游戏。实景剧本杀的“换皮”现象与网络游戏类似，如侵权行为人将剧本杀中场景、人物、故事背景、美术风格、音乐氛围从唐朝改到清朝，但对原剧本杀中的核心诡计、实质玩法、剧情设置等进行高度相似地模仿或原样照搬。不同主题剧本杀独创性的规则、玩法构成作品应受《著作权法》保护，未经权利人许可，对剧本杀内容特定的规则、玩法、情节的抄袭行为将构成侵害复制权或改编权的行为。

三是侵害广播权和信息网络传播权。现在网络直播盛行，未经剧本杀开发者授权，擅自开展实景剧本杀的线上网络直播会侵害剧本杀开发者的广播权。而未经权利人许可，向公众提供交互式点播的实景剧本杀内容，则涉及侵犯剧本杀作者的信息网络传播权。

四是未获得授权的演绎行为。剧本杀开发者在创作背景音乐和视频时有可能会改编、翻译、整理、汇编已公开发表的作品，应当取得原作品作者的许可，并支付报酬，未获得许可则可能构成侵权。

（三）剧本杀作品著作权侵权认定中的问题

1.“剽窃”与“合理改编”的界限认定

“盗版”和改头换面的“剽窃”都属于剽窃，剽窃的核心含义为“将他人作品当作自己作品”。著作权侵权意义上的剽窃仅指对作品表达的剽窃，不包括对思想的剽窃。同时，公有领域的内容由于不受著作权人专有权利的控制，也不属于著作权侵权意义上剽窃的对象。“合理改编”指的是改编者经过原作者授权在原作品的基础上进行改编，加入了改编者的独创性表达，形成新的演绎作品的行为。“合理改编”受《著作权法》保护。

就剧本杀而言，认定改头换面的“剽窃”有一定难度。对于剧本的改头换面，更多采取结构性抄袭而非逐字逐句抄袭，如模仿了另一作品的基本要素或结构，仅对文学作品中的情节、角色及场景等要素的复制抄袭。目前实践中成熟的判断方法就是“接触+实质性相似”方法。在作品公开发表可能被接触到的前提下，“实质性相似”的判断是关键。“实质性相似”的具体判断方法一般是“抽象－过滤－比较法”（Abstraction-Filtration-Comparison）。将纳入剧本中的思想性内容和公共领域知识要素以及不符合著作权法作品特征部分的内容过滤出去，将剧本中的独创性部分与涉嫌侵权的对应部分进行比对，即可得出可能的是否构成实质性相似的结论。剽窃剧本杀整体作品的侵权行为也是一种改头换面的抄袭剽窃行为，同样运用“接触+实质性相似”方法进行判断。判定剽窃整体作品侵权，在存在接触要件的情况下，将权利人的场景具体表达情节及画面等与其主张侵权的对方的具体表达情节场景及画面等依次进行相应比对，包括剧情故事、场景布置、角色关系、台词对话、解谜情节、道具等各个方面。在排除作品画面中的涉及思想性内容、公共领域的要素及不符合作品特征部分的内容后，将权利人作品中独创性部分与对方画面中的对应部分进行比对，同时辅助运用整体观感测试法（Total Concept and Feel），即从“整体概念和感觉”出发，将多种剧本杀创作要素（包括不受保护的作品要素）作为一个整体，以识别讼争作品是否构成“实质性相似”，经过综合比对，最终认定是否构成侵权。

2. 剧本杀作品中思想与表达的正确划分

《著作权法》并不保护抽象的思想与创意，只保护以文字、音乐、美术造型等形式的具体表达。纯剧本式剧本杀涉及的作品主要是剧本。剧本是文学作品，其中的“表达”非常复杂，不仅涉及具体的遣词造句、文字组合，还涉及具体的情节。情节由人物设置、人物之间的关系、场景、故事发展线索等许多要素构成。并非所有的情节都受到《著作权法》保护，一般抽象、概括的情节被认定为思想，如作家都梁在创作完成《亮剑》后，不能阻止他人创作以“抗战期间我军指挥员智勇双全，逢敌必亮剑”为主要情节的小说或剧本，因为这个概括的情节属于思想，不受《著作权法》保护。即使是具体的情节，也需要具备独创性才能被《著作权法》保护。如《胭脂扣》著作权人上海华严文化艺术有限公司诉上海沪剧院及沪剧《胭脂盒》编剧罗怀臻、陈力宇侵权案中，法院认为原告小说中男女主人公的恋情遭到男方家庭反对导致恋人双双服毒殉情的情节，不属于具有独创性的表达，因为富家子与风尘女相恋而遭家庭反对，恋人因此殉情是爱情题材文学作品中惯常的表达。同理，剧本杀剧本中经常出现的“三刀两毒”（指有多人下手实施杀害，但只有一人真正造成了死者的死亡）、三角恋、失散多年的亲人等情节结构过于简单，不能够体现作品的独创性，任何人都可以使用该情节结构进行创作。

一般而言，游戏的操作方法、原理、规则属于思想的范畴，不受《著作权法》保护，但实景剧本杀中特定主题的游戏规则可以看作是一种独创性表达，应受到保护。针对剧本杀“换皮”侵权，应将剧本杀游戏规则中的思想与表达进行正确划分，提炼规则、玩法的特定表达，然后按照“接触+实质性相似”的方式进行侵权认定。特定主题剧本杀游戏规则的思想与表达可以通过以下三个步骤进行分离。第一步，先确定剧本杀的基本玩法规则，基本玩法规则属于游戏的思想层面。剧本杀的基本通行的游戏规则即参与者通过自身获得的剧情线索进行搜证推理，最终找出游戏中的杀人真凶。第二步，寻找开发者为实现剧本杀基本规则所作的独特设计，并提炼出其中的核心设计元素。该步骤需要结合每个剧本实际的游戏体验进行分析。如剧本杀的角色设定、人物性格、核心诡计及其相互间的行为方式是主要的设计要素。第三步，判断游戏设计元素的选择和串联方式是否是一种具体表达，并认定其是否具有独创性。在提炼出游戏规则的核心设计元素和具有独创性的特定表达之后，就可对比涉嫌侵权的剧本杀游戏规则，进行实质性相似的认定。

3.合理使用规则的适用

在实景剧本杀场景的开发中，开发者为表达主题的特定思想，经常会加入一些背景音效和视频，这种使用能否构成合理使用规则中的“适当引用”值得探讨。《著作权法》对被引用作品并无太多限制，适用范围包括文学作品、音乐作品、电影作品等。但就引用的适当性，《著作权法》要求应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。吴汉东教授在此基础上提出“适当引用”应具备四个条件：一是引用的目的正当，是为了说明自己的思想观点或情感引用；二是引用的程度适宜，引用部分不能构成引用人作品的主要部分或是实质部分；三是引用的作品须已经发表；四是引用的作品来源明确。在司法实践中，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》对于判断被诉侵权行为是否属于适当引用又作了细化规定：（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。根据以上理论逻辑和实践做法，本文认为，在剧本杀开发过程中，开发者使用音乐作品、视听作品仅涉及作品的几个小节或几个片段，使用部分在整个音乐作品或视听作品中所占比例较小，引用片段作为辅助性工具，仅用于游戏的背景渲染和环境介绍，如播放《上海滩》的部分配乐用于说明身处20世纪初期的上海，不是用于替代所有的游戏情节，未对音乐作品、视听作品的市场价值造成不利的影响，也不会对音乐作品、视听作品的发行传播构成威胁，即未对著作权人的利益未构成实质损害，这种情况下应构成合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。“适当引用”在文化产业发展与公共利益之间建立了一个平衡点，随着社会经济的发展，对“适当引用”的解读也在与时俱进。剧本杀场景开发者在对他人的作品进行“适当引用”时，不仅要尊重他人的劳动成果，同时也要助推好文化传播。

结  语

剧本杀从最初单一推理追凶的桌游1.0时代，迅速发展到以剧本游戏体验馆为活动中心的2.0时代，再到现在以沉浸式实景演艺为代表的3.0时代。作为一种新形式的作品，剧本杀有其特有的作品特征和法律属性。从整体上看，剧本杀整体作品是“大作品”，可认定为戏剧作品或视听作品，也符合“其他作品”的认定条件，应由剧本杀开发者行使权利。同时，其局部组成要素还包含了文字作品、美术作品、图形作品等作品类型，涵盖的每一个具有独创性的作品都有单独的权利人。在认定剧本杀作品著作权侵权时应遵循著作权侵权的一般思路，以“接触+实质性相似”作为判断标准，在具有“接触”可能性的前提下，采用“抽象－过滤－比较”法结合整体观感测试法，将作品独创性部分与涉嫌侵权的对应部分进行比对，得出二者是否构成实质性相似的结论。同时，由于各项权利交织，在认定过程中需要正确把握剽窃剧本杀作品行为的多种形态，通过正确划分作品中思想与表达的界限，精准适用合理使用规则中的“适当引用”规定，厘清合法与侵权的边界，最终实现有效规制剧本杀作品的著作权侵权行为，推动剧本杀产业积极健康有序发展的目的。