演讲速递 |李琛：独创性应不应该分高低？

目次：

1 独创性的规范意义

2 不同含义的“独创性高低”说

3 “独创性高低说”有可能带来的实际影响

4 建议和结论

不久前参加了另外一个会议，也是有很多的实务界同仁参与。我发现对于作品的概念，还是有一些需要澄清的地方。分歧最小的作品概念可以表述为：文学艺术科学领域内有独创性的表达。这个定义中包含了三个要素：文学、艺术、科学领域；独创性；表达。在这个概念的解读当中，我们要把握住一个前提，就是每一个专业的概念其实就是它的语言，但是这个语言是有目的的，我们要听懂它说的是什么，要知道它为什么这样说，所以法学概念的解读一定要去探求表述背后的规范目的，不能望文生义。

1 独创性的规范意义

关于独创性的规范意义，为什么一定要在作品里面要求有独创性？这就要回到一个根本，你凭什么要在一个表达上面设权？你有什么资格说这个东西是你的财产？作品源自作者，这就是作者取得私权的根本依据，一个很重要的正当性基础。

我们看到original里面有个origin，在18世纪之前，original的含义是强调“有来源的”。所以那个时代最经典的作品——像莎士比亚的作品，大都是基于已有的传奇故事。我们中国人也一样，古人都讲慎终追远，所以句句有出处、字字有来历的作品，才是好作品。这是original原来的含义。

但是后来就变了，“original”的主要含义是“第一手的”，它最好不是来源于前面的，现在的origin变成了作者。所以前两天我看到这句话，“Authorship is intimately connected to originality.(Leaffer) ”，我很高兴，于我心有戚戚焉，这是一个美国学者说的，他说作者资格与独创性有内在关联性。所以独创性的要求，其实就是证立表达与特定主体之间的依存性。我为什么要主张财产，因为这个表达是我鼓捣出来的，且只有我才能鼓捣成这个样子，就是“唯我所能是”。所以独创性就是需要定性，把依存性证出来就可以，就是有无的问题。

还有一个小的推论，独创性概念它有很强的适应性，我不管中间有什么样的介入，只要我这个主体和表达之间的特定依存性能够证得出来，这个概念就可以继续用。我们现在用手机拍照，你哪知道它中间光怎么弄的，颜色怎么弄的，你就举着手机拍照，产生一个摄影作品，你能够证明你拍的，你有一个最基本的取景这就够了。所以人工智能也一样，不是说有这样一个技术的介入，天就一定塌下来了，只要你这个主体有一定的干预，而且你这个干预将来可以证得出“表达与主体之间的特定依存性”，这个概念还是够用的。所以，独创性标准足以适应新技术。

不同法域面临的任务是相同的，为了证立财产权，都要去证明那种特定的依存性。但是不同法域的文化不一样，它用的话语可能是不同的，有的国家可能受劳动财产权说的影响，它就拿劳动说事，有的受到古典唯心主义哲学的影响，就拿人格说事。从逻辑上来讲，劳动说当然是不足以证成的。我先付出劳动，我先干了，我很辛苦，但别人只是没干而已，这个东西可能是有一个标准规程的，他干了会跟我干成一样，所以我就不能够证明只有我才能把它鼓捣成这个样子。

人格说的缺陷就是太含混了，什么叫做反映人格？在这个问题上，我认为我们应该有一个理论自信，虽然大部分的知识产权理论是移植的，但在独创性的表述上，中国的理论界和实务界有独立的探索，而且我觉得探索得很好。比方说我们理论上有一种说法，叫“体现主体特有的取舍、安排、设计、组合”，这种说法既抛弃了劳动说，同时又比人格说要清晰，它更直接地揭示了我刚才点的那层意思，就是主体跟表达之间的特定依存性。在实践当中也是这样的，我们很早在广播电视节目表案件中就表明，司法实践并没有采劳动说。

2 不同含义的“独创性高低”说

这两年出来一个观点，独创性要不要分高低？

后来我仔细分析了一下，同样的表述之下，也是蕴含了不同的含义的，大家可能是在这几个意义上来做这样的表述。

一种意思是说在比较两大体系，认为作者权体系是高于版权体系的。原来我认为大致上是这样的，因为至少从话语上来讲，如果你认为劳动就产生独创性，它很可能标准是会低一些。但是最近我做了一些考察，发现其实也不尽然，在话语后面可能还要去考察到底是怎么适用的。比如“Thus, while it is clear that the originality arises through the labour, skill, and effort exercised by the creator，not all types of labour, skill, and effort will give rise to an original work.(Bently&Sherman) ”这段引文是来自一本介绍英国版权法的著作，它说虽然独创性是从labor里面产生的，但是不见得所有的labor都会产生独创性的作品，在适用的时候，可能在里面还是要添加其他的条件。Paul Goldstein有一本比较法著作，也指出：“但是并不能将大陆国家关于作者对作品影响的要求，错误地认为是特别地提高了‘独创性’的标准”。就是说，虽然大陆法系用了“反映作者人格”这样的表述，也不能够认为就一定提高了独创性的标准。

第二个含义是指：有的国家规定了“创作高度”。这个表述真正的意思还是说独创性的标准问题，不是严格意义上“分高低”，因为它没有一个相对应的概念叫“创作低度”。如果没有“创作低度”，这个就不是分高低，而且这种制度也不是主流。我看谢铭洋教授的教材，因为他是慕尼黑大学毕业的，我想他对德国法的评价应该还是比较权威的。他说对于“创作高度”的要求是德国所特有的，因为的确有一个德文词，大家通常都翻译成创作高度，而且这种要求主要是针对实用艺术作品。在后面我还会再提一下。

第三个，是真正意义上的高低说，就是要为不同的对象确定不同的独创性的高度。比方说录像制品和视听作品，这是最典型的。为什么说它是真正的？因为它是在一制之内说这个话。前面介绍的观点一是比较两个体系，那是两制。第二个观点其实不是双标，它只是说一个标准设定，它没有一个相对应的“创作低度”的概念。但观点三是“一制双标”，所以这个是我们分析的一个重点。

在“一制双标”意义上论高低的一个例子是德国。比方说德国学者在谈到实用艺术作品的时候，喜欢说对实用艺术作品的独创性要提高。这个问题是有解的，这是他们理论选择的一个错误。因为刚才我已经提到了，关于著作权和外观设计权的区分，要用“文学艺术科学领域”这个要素去解决。实用品主要涉及的就是领域划分问题，德国学者说要提高独创性标准，也是因为考虑到跟外观设计的一个协调。

日本学者在这一点上逻辑比较清楚，会用领域限定要素来分析实用艺术作品的保护。所以这是有解的。

另一个是中国的例子，有观点要在视听作品和录像制品之间切出独创性的高低。这个观点的主要由来是对邻接权的一个误读，认为邻接权和著作权的划分是建立在独创性的高低之上的。

今天因为时间的关系，我没有办法把这个展得特别开，我就直接推一个结论。邻接权制度的产生是基于历史的原因，法律对某些对象做了一个强行的划分，把它们强行解释为没有独创性，排除在狭义著作权之外。所以不管邻接权的对象在事实上有没有独创性，比如你可以去分析表演，表演的独创性是很明显的，那是以主体自身为载体，但是这个事实上的独创性没有法律意义。除非你在保护邻接权对象的时候，你还要先去判断一下它有没有一个低的独创性。你说保护录音制品，要先去论证一下它有没有一个低的独创性，如果是这样的话，它才有规范意义。所以我引了德国学者雷炳德的一个论述，“这些行为以某些人的劳动付出为前提……但是他们对作品的表现活动却不产生任何具有独创性的智力成果。”他们在理论上就是这么解释，认为邻接权的对象是没有独创性的。

3 “独创性高低说”有可能带来的实际影响

我们再来看一下“高低说”有可能带来的实际影响。

可能一：我们要学作者权体系，采用一个独创性的高度，这其实是主张整体提高独创性的标准。这个可能性是基于前面的观点一和观点二推出来的。我对此有几个评价：

第一，这个观点实质上还是在谈“有无”，只是定性的价值取向发生了变化，在判断“有没有”时把标准提高一点，这是一个价值取向，这还是在定性。

第二，这种观点基本上是不符合发展趋势的，欧盟很多与著作权有关的指令中并没有采纳德国的标准。人们现在有一个共识，著作权涉及的文化世界追求的是多样性，这是它跟专利不同的地方，技术是追求先进性的。作品不一样就可以了，好不好，交给市场去判断。

第三，也不符合我们国家的司法惯例，我前面提到我国理论界和实务界长期以来做的独立探索，就是以“体现主体特有的取舍”为标准的。我的一个基本预判是这种观点的实际影响是比较低的，不太可能被大家接受。

第二个可能，实务中会继续根据独创性的高低来划分视听作品与录像制品。这是基于刚才的观点三推出来的。根据我开会的经验，如果这个问题不探讨清楚，产生实际影响的可能性还是比较高的，尤其是新修的著作权法又保留了录像制品这个概念。我也做几点评论。

第一，颠倒了一般与特殊的关系，因为本身这个问题是出在录像制品的立法技术上，这次修法过程中有很高的呼声说要把录像制品拿掉。本来是因为这个“特殊”没有处理好，我们应该是对录像制品做出一个比较好的解释，把它的负效应控制到最小。结果你反过来说，因为这样的一个不好的特例，反过来影响对独创性一般标准的设定，这就是把一般与特殊颠倒。

第二，违反了邻接权制度创设的目的。因为邻接权制度的创设是要拓展保护，不管邻接权的对象在事实上有没有独创性，但理论上的解释是，即便它不是作品，但基于有劳力的投入，有资本的付出，我也给你一个权利，所以它是拓展保护。现在因为增加了一个录像制品，反过去把视听作品的独创性标准提高了，变成了限缩保护，这属于方向上走反了。

第三，它会不可避免的违反审美中立。我们看大量的MV的案子，你怎么分高低，独创性没有办法定量，所以法官一定会走向艺术判断，这又可能会导致司法任意。

为什么个别规定了录像制品的国家没有那么大的麻烦？以德国为例。

我们很可能是借鉴了德国，德国法上有一个“活动影像”，跟我们的录像制品很像，是作品以外的连续的有伴音或无伴音的影像。但是德国法有几个配套设计。

第一个，德国法在静止影像上也做了切分，分成了摄影作品和普通照片；活动的连续影像切出了视听作品和活动影像，在逻辑上有一贯性。

第二个，对活动影像的保护，基本上准用电影作品条款，这点非常重要，所以它这个区分更多的是一个名分。德国学者莱特说“所涉及的客体是否为电影这一区分，并不具有决定性的意义。（准用的规定）旨在保障法律的安定性。” 

第三个，对象的设定没有在理论上造成一般性的影响，理论上依然把活动影像解释为是非独创性的，而不是独创性低的。

中国法有什么问题？

第一个，我们在静止影像上没有做区分，我们对摄影作品只是论有无的，在司法实践当中，现在视听作品的独创性标准往往就被提高了。本来按理来说，活动影像包含的取舍空间天然地会更大一点，结果反而更难构成作品。所以有人开玩笑地举了个例子，我坐在那看比赛，我不停地拍照片，我拍的每一张照片都是作品，但是连起来它就可能变成了录像制品。

第二个，因为我们的作品与制品的保护差距比较大，所以就没有像刚才莱特说的，能够实现法律的安定性，而是很不安定，会引发大量的解释争议和裁判的分歧。

第三个，我们现在由特例引发了高低论，由特殊去影响一般，影响到了整体的作品理论。

4 建议和结论

我的建议是：在没有取消录像制品的前提下，应有一个合理的解释取向。不应该颠倒特殊与一般，不应该由于规定了录像制品而提高视听作品的独创性标准。在一般标准的意义上，应该抛弃“独创性分高低”的观点。应该把录像制品解释为没有独创性、但并非复制品的连续活动影像，将此概念用于处理一些特例。不要因为这个设计得不太成功的立法规则去触动整体的、已经比较成熟的作品理论。