最高法支持售后混淆：扑克牌大小王图案也可能侵犯商标权

一副扑克牌中，大小王牌面上使用了与他人商标近似的标识，是否构成侵权？最高法在一起涉及此类售后混淆认定的确认不侵害商标权纠纷案再审裁定中，进行了明确。

5月28日，再审申请人山东临沂开元教育设备有限公司（下称开元公司）与被申请人上海姚记科技股份有限公司（下称姚记公司）确认不侵害商标权纠纷一案，近日已由最高人民法院作出再审裁定：驳回山东临沂开元教育设备有限公司的再审申请。

起诉：

2017年9月，开元公司向山东省临沂市中级人民法院递交起诉状，请求确认开元公司在“金久”扑克牌大小王上使用的图案不侵犯姚记公司3727456号注册商标专用权。

据中国商标网信息显示，涉案商标曾遭遇无效宣告请求、撤销请求，并经历了相应的行政诉讼程序，但目前仍为有效状态。

开元公司认为，在扑克牌包装内大小王上使用，不会对消费者购买的决定产生任何影响，不属于商标法意义上的使用，无法起到来源识别作用。开元公司表示，扑克牌大小王的英文“JOKER”本身的含义就是小丑，扑克牌的大小王图案通常是表情夸张搞笑、头戴花帽的传统小丑形象。小丑图案是全世界范围内“大小王”的通用设计元素，图案设计过于复杂，没有固有显著性，仅具有美学及游戏规则的功能性，将其作为扑克牌商标没有显著性或产源的识别性。

开元公司还表示，原告刻意在显著位置、多个位置使用了委托方的注册商标或企业名称，采取了积极措施，以使消费者分清产源。考虑到消费者的认知习惯，具有显著性的文字能够削弱、甚至完全抵消图案（特别是复杂图案）的识别功能，该案中小丑图案不能发挥来源识别功能。

因此，开元公司向一审法院起诉请求：1.确认开元公司在“金久”扑克牌大小王上使用的图案不侵犯姚记公司3727456号注册商标专用权；2.案件诉讼费由姚记公司承担。

一审：

一审法院经审理认为，扑克牌与其他商品不同，是一种特殊的商品，不同生产厂家生产的扑克牌54张牌里有52张是完全一样的，只有大小王纸牌是不同的，并且基于扑克牌的使用习惯，扑克牌大小王的图案对于消费者能产生强烈的视觉冲击效果，因此，大小王纸牌是区别商品来源的主要标志，大小王纸牌的装潢相似最容易导致消费者的混淆和误认。虽然扑克牌大小王都被置于不透明的包装内，消费者在购买时无法接触到大小王纸牌，但在使用过程中会明显暴露于消费者视线内，由于大小王纸牌具有区别商品来源的功能，因此，消费者在使用时或使用后就可能会认为大小王纸牌图案相同或相似产品同商标权利人存在一定的关联，进而在再次购买扑克牌产品时就会因为对商标权利人的信赖而误认误购侵权产品。

一审法院指出，小丑图案固然是全世界范围内扑克牌大小王的通用设计元素，但原告以此主张将小丑图案作为扑克牌商标没有显著性或产源的识别性是无事实和法律依据的。该案中，被告姚记公司依法取得“姚记”文字、图形商标专用权。且姚记公司作为国内扑克牌行业的重要代表，具有非常高的知名度，原告作为多年主营扑克牌生产的企业，对姚记公司及其产品应当知晓，而原告生产的“金久”牌扑克牌大小王牌面上使用的图案与被告的“姚记”图形注册商标极为近似，以相关公众的一般注意力，极易造成消费者对商品来源的混淆或误认。

一审法院表示，虽然原告在扑克牌上使用了委托方的注册商标或企业名称，并用显著性文字进行了标识，但扑克牌的使用习惯具有其特殊性，当文字商标和图形商标一并使用时，图案相较于文字来说更直观，应当比文字更具有识别性。就涉案产品而言，大小王牌面上的侵权图案几乎占据了整个牌面，其识别性已远远高于文字部分，原告使用的显著性的文字根本无法削弱、抵消图案的识别功能，也无法起到使相关公众关注委托方的注册商标或企业名称的作用。

原告生产、销售假冒被告注册商标专用权产品的行为，构成对被告注册商标专用权的侵害，事实清楚，证据充分。原告的诉讼请求和理由均不能成立，法院不予支持。故于2019年1月2日作出一审判决，驳回开元公司的诉讼请求。

二审：

开元公司不服，提起上诉。山东省高级人民法院二审认为：

姚记公司依法取得了3727455、3155938、1352960、3727456号注册商标专用权，用于生产销售扑克牌商品，其注册商标和商品具有较高的知名度。扑克牌商品为特殊商品，五十四张牌中有五十二张牌是完全相同的。基于消费者对扑克牌的使用习惯，扑克牌大小王上的图案相对于文字更具有识别性与可区分性，因此，大小王上的图案具有识别扑克牌商品来源的作用。涉案扑克牌商品系开元公司生产和销售，“金久”扑克牌大小王上使用的图案与姚记公司的“姚记”图形注册商标极为近似，消费者在使用时或使用后可能会认为大小王上的图案相同或相似的产品同姚记公司存在一定的关联，容易导致消费者产生误认误购。因此，开元公司在“金久”扑克牌大小王上使用的图案侵犯了姚记公司的注册商标专用权。

因此，二审法院于2019年12月5日作出二审判决，驳回了开元公司的上诉请求，维持原判。

开元公司向最高法申请再审。最高法于2020年12月28日作出再审裁定。

最高法再审认为：

一副扑克牌共五十四张牌，有五十二张牌完全相同。基于消费者对扑克牌的使 用习惯，大小王牌上的图案相对于文字更具有识别性与可区分性，因此，大小王牌上的图案具有识别扑克牌商品来源的作用。涉案2扑克牌商品系开元公司生产和销售，“金久”扑克牌大小王牌上使用的图案与姚记公司涉案注册商标极为近似，消费者在使用时或使用后可能会认为大小王牌上的图案相同或相似的产品同姚记公司存在一定的关联，容易导致消费者产生误认误购。因此，开元公司在“金久”扑克牌大小王牌上使用的图案侵犯了姚记公司的注册商标专用权。

因此，最高法再审裁定驳回开元公司的再审申请。