商标“撤三”案件中构成“象征性使用”的裁判观点分析

导言

“象征性使用”虽然并非我国《商标法》明文规定的情形，但基于商标使用行为应当真实、有效、善意的立法目的，司法裁判认为：“对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。”判定商标使用行为是否属于象征性使用，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。2019年4月，北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第19.4条也将“象征性使用”纳入了裁判标准。本文旨在基于对典型案例的分析，总结实务中构成“象征性使用”的裁判标准。

我国《商标法》第四十九条第二款规定了因连续三年不使用而撤销注册商标的制度（以下简称“撤三”制度），根据我国北京市高级人民法院相关案件的裁判观点（（2013）高行终字第292号行政判决书），《商标法》关于“撤三”制度的立法本意是清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标，故该使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，需使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体。该规定旨在促使商标真实的投入商业使用，发挥商标的应有功能与作用，实现商标的市场价值，而并非以撤销商标为目的。

而对于何为“真实、持续的商标使用行为”，在（2010）高行终字第294号案件中，法院首次提出了“象征性使用”的概念，指出对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。判定商标使用行为是否属于象征性使用，应综合考虑行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。在该案之后，“象征性使用”逐渐成为了商标撤销行政纠纷中法院审查商标使用行为是否真实、有效、善意的标准。

2019年4月，北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第19.4条将“象征性使用”纳入了裁判标准，指出“具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。”在此背景下，本文旨在基于对典型案例的分析，总结实务中构成“象征性使用”的裁判标准。

典型案例1：（2017）京73行初7130号案

裁判要旨：一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。

判决要点：所谓“商标法意义上的使用行为”是指能够实现商标识别功能的使用行为。通常情况下只有商品已进入市场流通领域才可能起到识别作用，因此，原则上在市场流通领域中对商标的使用行为（如销售行为，广告行为等），属于“商标意义上的使用行为”。未进入市场流通领域的商标使用行为（如产品检验报告上印制商标的行为、商标设计合同上印制商标的行为等等），则不属于“商标法意义上的使用行为”。本案中，第三人提交的在案证据——证据1是生产委托合同、证据2是前述合同对应的发票、证据7是媒体报道，前述证据均显示有“怪兽”标识及核定使用的“咖啡饮料”商品，且形成于指定三年期间，前述证据中的商标使用行为亦是在市场流通领域的使用行为。

所谓“真实、善意的商标使用行为”是指商标注册人为了实现商标识别功能而进行的使用行为。所谓“象征意义的使用行为”是指在商标注册人在缺乏真实、善意的使用意图的情况下，仅仅为了维持商标注册，避免商标因连续三年停止使用而被撤销的使用行为。该要件实质上是对商标注册人主观状态的认定，这种认定难以通过直接证据予以证明，需要结合案件的具体证据情况予以推定。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。

本案中，能够证明诉争商标相关使用情况的证据，仅有证据1、证据2、证据7。仅据此三份证据，难以证明第三人在指定期间内对诉争商标的使用已达一定规模，可以使得诉争商标发挥识别商品来源的作用。且第三人提交的证据均是常规性的商业文件，其获取并不困难。根据在案证据，亦无法证明第三人经营的相关产业有任何特殊之处，导致其无法提供较多数量的有关诉争商标的有效使用证据。因此，在第三人提交的证据无法证明其对诉争商标的使用已达一定规模，而又无其他特殊因素存在的情况下，本院认为第三人对诉争商标的使用缺乏真实、善意的使用意图，违反了商标法第四十四条第（四）项的规定。

典型案例2：（2019）京行终8388号案

裁判观点：虽然商标连续三年停止使用的证据认定应当综合全案事实整体进行判定，但是若诉争商标在指定期间内的使用证据数量极少，即使结合其他证据亦不能得出诉争商标进行真实、合法、规范、公开、有效地使用情况下，不应维持诉争商标的注册。

判决要点：本案中，新迪公司提交的证据一、二为商标许可和企业信息变更情况，不能单独作为商标使用的证据；证据三为证人证言，在并未出示销售发票等其他证据，且爱莫公司并非仅销售诉争商标品牌垃圾处理机的情况下，不能单独作为商标使用的证据；证据四的三张销售发票中仅有发票代码为3100162320，发票号码为02500288的一张发票在指定期间内，并且临近指定期间结束（即2017年1月12日），并且销售数量仅为一台食物垃圾处理机，金额为1088元。虽然商标连续三年停止使用的证据认定应当综合全案事实整体进行判定，但是若诉争商标在指定期间内的使用证据数量极少，即使结合其他证据亦不能得出诉争商标进行真实、合法、规范、公开、有效地使用情况下，不应维持诉争商标的注册。基于上述对涉案证据的认定，诉争商标于指定期间在垃圾处理机商品上仅在指定期间结束前进行了一次销售行为，且销售数量仅为一台，即使结合指定期间后的销售行为，亦仅为销售了二台，无法实现识别商品来源的作用，故本院基于在案证据有理由认定诉争商标系出于维持注册而进行的象征性使用，原审判决认为诉争商标使用有较大可能性缺乏事实依据，被诉决定对此亦认定错误，本院予以纠正。

典型案例3：（2020）京行终4490号案

裁判要旨：对于商标使用证据的认定，权利人提供的商标许可使用合同、销售合同、委托加工合同、销售订单若无对应的发票相佐证，不能单独认定合同履行情况与商标使用行为的存在。对于少量的商品销售行为，若违反了一般商业惯例，不应视为真实、有效、善意的商标使用行为。

判决要点：在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。为了维持诉争商标注册进行象征性使用的，不应当予以维持。

本案何瑞英提交的服装订购合同、委托加工合同、销售商品的发票、购物小票及对应的发票等证据存在无相关发票等证据相佐证，无法确认其履行情况，或并非指定期间内形成等情形，本院对此不予采信。何瑞英提交的金额较小，数量较为有限的销售发票虽从形式上表明广州市天河区大观波力图贸易经营部在指定期间内开具了服装、婚纱、足球鞋、皮带等商品的销售凭证，但考虑到，第一，无证据表明使用诉争商标的服装、婚纱、足球鞋、皮带等商品存在其他销售渠道，而是仅仅是在何瑞英所经营的广州市天河区大观波力图贸易经营部进行销售。从碧桂园公司所提交的证据看，该经营部在所处位置、内部陈设等方面与常规的商品小卖部或小超市有明显的不同。第二，何瑞英虽提交了销售发票，但并未提供证据证明相关商品的具体生产情况。何瑞英提交的服装订购合同、委托加工合同仅涉及服装、鞋产品，与发票标示的产品不同，且无其他相关实际履行证据。第三，何瑞英在诉讼阶段的其他案件证据显示，该经营部虽规模极小，但开具的发票涉及多种类商品，且均系“碧桂園”品牌商品。何瑞英并无相关商品的生产能力，何瑞英及其关联主体注册的“碧桂園”商标涵盖十几个类别，如果分别委托他人生产而仅在自营的小商铺中销售，因销售量小故委托加工成本较高，很难维持正常的经营活动。因此，可能的情况是，何瑞英为了维持诉争商标在内的“碧桂園”系列商标的注册，刻意从事了少量的商品销售行为。如前所述，此种商标的使用行为并非出于真实的生产经营目的，不应视为真实、有效、善意的商标使用行为。

总结

通过上述案例可知，“象征性使用”的认定在司法裁判中一般难以通过直接证据予以证明，而需要结合案件的具体证据情况予以推定。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。而对于单次、偶尔、零发的商标使用证据，法院一般会结合证据的形成时间、商标注册人的商业规模、一般的商业惯例、以及是否具有其他证据佐证等因素判断诉争商标是否进了行真实、合法、规范、公开、有效的使用。