对《专利法》第二条第四款修改的一些思考

作者| 赵亮 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心  副研究员

        杨超 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心  助理研究员

随着我国社会主义法律体系的初步形成，大规模立法工作已经基本完成，目前主要的立法活动就是对现行法律法规进行修改，以实现法律的规范和制度的完善。[1]

目前，我国《专利法》正在进行第四次修改。本文将从句子规范和结构规范两个角度，为《专利法》第二条第四款的修改提出意见和建议，期望能促进《专利法》朝更加符合立法宗旨的方向优化。

关于加入“整体和局部”的修改建议

《专利法》第四次修订草案（简称“修订草案”），对《专利法》第二条第四款修改的建议是：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”该建议在2008年《专利法》第二条第四款的基础上，增加了“整体或者局部的”表述。

从法条的性质上来看，《专利法》第二条第四款属于外观设计这一概念的定义性条款。定义性条款的表述，应符合立法语言文字的基本要求，如“明确肯定、通俗简洁、严谨规范”等，[2]即在特定的领域中，以简洁、清楚、明白的语言，明确概念的内涵或外延，实现或尽力实现定义的目的和要求。[3] 从这一角度看，此次《专利法》第二条第四款的修改存在下列问题：

首先，“整体或者局部的”这一限定的必要性不强

修订草案中增加“整体或者局部的”表述，目的是起到强调说明的作用，强调本次修改要将产品局部的设计引入我国外观设计制度。而这种强调性说明的必要性，需要根据现有法律的情况来综合分析。

从法律层面来说，《专利法》及实施细则中一直未将产品局部的设计明确排除，仅在审查指南层面规定，产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，不授予外观设计专利权，而整个《专利法》的体系都侧重于对产品、方法的技术方案、设计的创新点的保护。例如，发明和实用新型专利对产品权利要求中，要求包含与方案密切相关的必要技术特征，尤其是特定技术特征，并不要求将方案涉及产品包含的所有特征均写入权利要求。就外观设计专利而言，在后续侵权、无效等比对过程中，如果认定产品中某些设计属于所属领域惯常设计，那么其他设计的变化对整体视觉效果更具有显著影响。因此，我国《专利法》体系中本身便蕴含着对产品局部的设计进行保护的基本思路。因此，只要修改《专利审查指南》的相关规定，对局部创新的保护即为顺理成章。综合考虑现有的规定和法律的简洁规范性，不必要修改法律，只需对《专利审查指南》的相关部分进行修改，即可达到引入“局部保护”的目的；同时，也不必对《专利法》中其他外观设计相关法条进行修改，对法律几乎不需要做大的改动，对现有的法律内容冲击较小。

与我国类似，美国也对外观设计采用专利制度进行保护，美国专利法第171 条规定：“任何人创作具新颖、原创及装饰性之产品外观设计，得依本法之规定及要件取得专利。”根据法院的判例所作的解释，美国专利法第171条的规定须依附于“产品”上，但未对产品是否须“完整”加以规定。可见，采用强调说明的方式必要性不强。

其次，加入“整体或者局部的”这一限定，导致句子结构更加复杂，在一定程度上会导致歧义的产生

我们只看该定义中间这一部分，“……是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的……”，包含了四个“的”、两个“或者”、两个“以及”、两个顿号、一个代词“其”，而这句话只是最终客体“设计”的一个定语。专利领域的法律工作者可能还较易理解这一表述中的逻辑关系，但对大众而言，理解如此复杂的语句实在不是一件容易的事，甚至可能导致大众产生一定的误解。例如，由于存在两个“或者”、两个“以及”，上述定义的中间部分有可能被理解为“……对‘产品的整体’或者‘局部的形状、图案’或者‘其结合’以及‘色彩与形状、图案’的结合作出的……”。

由此可见，《专利法》第二条第四款不宜再做“加法”，而应当适当精简，满足简洁原则。

关于要素部分修改的建议

修订草案中的要素部分，即“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合”这一叙述。这一复杂叙述在外观设计形状、图案、色彩三要素及其结合中，排除了仅包含单一色彩要素的外观设计。

对比1992年《专利法实施细则》第二条第三款“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”,我们可以发现，其中尚无修订草案中的复杂叙述。修订草案为了排除“单纯色彩要素的外观设计”，而对该条款进行了修改。

对比2002年修改的《专利法实施细则》第二条第三款：“专利法所称外观设计, 是指对产品的形状图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

法的结构，是指法律法规应当具备的各个组成部分及法律条文之间从形式到内容应当按照法的内在规律要求作出科学、合理的排列、组合的连接形式。[4]然而上述修改，从法律的结构规范角度来考虑是值得商榷的。专利法自诞生之日起，即形成了一个较为完整的框架，既包括定义性条款，又包括授权条件条款。定义性条款应当简洁明确地描述法律概念，而授权条件条款用于具体规定可以授予权利的情形。从法律结构和简洁的角度来说，都不能依赖定义性条款来清晰界定所有符合授权的情形。

参考世界其他各国和地区的法律对外观设计的定义，也没有出现专门在定义中将单独色彩排除的情况。例如：

日本《意匠法》对外观设计的定义为：“由物品（包括物品的部分）的形状、图案、色彩或其结合构成的，能够引起视觉上美感的设计。”

韩国《外观设计保护法》对外观设计的定义为：“外观设计，是指产生视觉美感印象的产品的形状、图案、色彩或其结合；除适用本法第12条时之外，同样适用于产品的一部分以及字体……”

欧盟知识产权局《外观设计法》对外观设计的定义为：“外观设计是由线条、轮廓、色彩、形状、产品自身和/或其装饰物的纹理和/或材料等特征所产生的整个产品或者产品的一部分的外观。”

英国《注册外观设计法》对外观设计的定义为：“外观设计是指由产品的特征，尤其是产品的线条、轮廓、颜色、形状、质地或纹理构成的产品的整体或一部分的外观或其装饰。”

可见，在世界范围内，在定义性条款中，用大幅文字来排除单一色彩要素的特殊情况并不是一种通行做法。

以发明和实用新型专利为例，我国专利法规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。可以看出，发明和实用新型专利的定义言简意赅。而为了排除一些不能授予专利权的情形，1984年《专利法》第二章“授予专利权的条件”中，第二十五条就规定了不授予专利权的情形，包括：

“一、科学发现；二、智力活动的规则和方法；三、疾病的诊断和治疗方法；四、食品、饮料和调味品；五、药品和用化学方法获得的物质；六、动物和植物品种；七、用原子核变换方法获得的物质。

对上款第四项至第六项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”

色彩是外观设计的一个要素，这是设计领域的普遍认知。如果一项设计仅有色彩要素，属于不符合授权条件的一种特殊情况，从法律结构的规范性来说，将“单一色彩要素的外观设计”列为不授予专利权的情形，应当归入授权条件条款，不应当从定义中予以排除。因此，2002年的修改，本不应当对《专利法实施细则》第二条第三款进行修改，而应当在《专利法》第二十五条中新增一项“仅包含单一色彩要素的外观设计”。

在审查实践中，仅包含色彩要素的设计的产品非常少。仅包括没有图案、四方连续的单色片材类产品，也可以从审查层面将其视为仅有色彩要素的设计而予以排除。例如，可以在《专利审查指南》中规定，仅有色彩要素的外观设计，不授予专利权。如此修改，定义性条款和授权条件条款各司其职，既保证了定义性条款的简洁，排除了不应授权的情况，又能保证整个法律的结构清晰。

小结

综上所述，本文建议如下：

1.不必新增“整体或者局部的”，而应对《专利审查指南》相关部分进行修改；

2.将要素部分恢复至1992年的叙述，即将《专利法》第二条第四款修改为：“外观设计，是指对产品形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

3.在《专利法》第二十五条第一款加入“（六）仅包含单一色彩要素的外观设计”；将原《专利法》第二十五条第一款第（六）项改为第（七）项，或者不对《专利法》第二十五条第一款进行修改，而在《专利审查指南》中规定，对于仅包含色彩要素的外观设计，不授予专利权。

参考文献：

[1]黄兰松.法律完善的另一种进路.山东行政学院学报， 2017（5）：58-61。

[2]周旺生.立法学教程.北京大学出版社，2006：516-517。

[3]吕正春.自然语言定义的种类和规则.齐齐哈尔师范学院学报，1995 (2) ：71。

[4]张建军.立法语言的明确与模糊.光明日报.2011.3理论·学术版。