《舌尖上的中国》版权保护案：电视节目传播中链接行为的法律规制

一 《舌尖上的中国》版权保护案情况

美食纪录片《舌尖上的中国》第一季曾获第四届世界知识产权组织版权金奖（中国）等大奖，于2012年5月在CCTV-1《魅力·纪录》栏目首播后持续受到关注。微鲸科技有限公司（以下简称“微鲸公司”）未经授权，在其运营的微鲸互联网电视平台中设置了《中央电视台集锦》板块，盗播了《舌尖上的中国》第一季等大量央视节目。在中央电视台互联网电视运营方未来电视有限公司（以下简称“未来电视”）诉微鲸公司侵害《舌尖上的中国》第一季信息网络传播权纠纷案（简称“《舌尖上的中国》版权保护案”）中，微鲸公司主张其系提供链接服务而不构成侵权，并提交了抓包取证的公证书等证据，以证明该节目系链自腾讯视频网站。本案一、二审法院均认定微鲸公司构成侵权，但对认定其侵权的说理未尽相同。本案于2019年12月作出终审判决，因具有典型意义入选《中国版权》杂志“2019年中国著作权典型判例”。

天津市滨海新区人民法院在一审中依据涉案节目整个播放过程没有显示跳转链接的过程等事实，认为未来电视提供的初步证据能证明微鲸公司提供了涉案作品。而对于微鲸公司提交的反证，一审以“即便根据抓包显示，公证处使用‘微鲸’电视机播放的涉案节目来源于第三方腾讯视频，仍与被控侵权‘微鲸’电视机播放涉案节目时显示的播放源‘优酷视频’存在矛盾之处”等原因，认为微鲸公司提交的证据不足以证明涉案节目来自腾讯视频网站。总的来说，一审因认为微鲸公司不能证明其使用了链接技术，而不支持其系提供链接服务的主张（天津市滨海新区人民法院〔2019〕津0116民初3408号民事判决书）。天津市第三中级人民法院在二审中认可了一审查明的事实，但在关于微鲸公司是否存在侵权行为的说理中，既从正面说明了“正确、完整、清楚显示被链网页原貌”等应认定为链接服务，又特别指出“但不能仅以网络服务提供者使用了链接技术，认定其提供的服务为链接服务”（天津市第三中级人民法院〔2019〕津03知民终39号民事判决书）。本案涉及链接行为认定的举证责任分配问题，更涉及何种链接行为可认定为提供链接服务而可适用“通知+删除”这一规定的难点问题（《信息网络传播权保护条例》第二十三条）。

二 链接行为的类型及性质

网络服务提供者使用链接技术提供电视节目等视听节目在现实中非常普遍，链接可主要分为“浅层链接”“深度链接”“加框链接”和“盗链”。浅层链接指从设链网站链至被链网络平台主页的一种方式；深度链接在业界被称为“跳转”，系从设链网络平台绕过被链网络平台主页直接链到具体目标网页的一种方式，用户并非在设链网络平台页面上直接获得内容；加框链接指绕过被链网络平台的主页，而且链接的只是目标网页的一部分内容（如网页中的视频播放器，但不必然破坏技术措施），不会显示被链目标网页的全貌；盗链是通过破坏技术措施直接链入被链网络平台的内容，并以自己的播放器对被链内容进行展示，该种情况在网络视听行业较为常见。

依据以上分类本文认为，浅层链接和深度链接的本质是提供网络平台主页或具体页面的信息定位或导航，被链目标运营主体并未失去对其网页和具体视听节目的广告等的控制权；加框链接和盗链的本质是提供内容，被链目标运营主体已脱离了对视听节目直接关联网页的控制权，在盗链中被链目标运营主体对视听节目中的贴片广告也已无任何控制权。在判断视听节目的提供时，应破除有形财产“先有复制才能提供”的思路，在网络环境中不复制仍然可提供视听节目。信息网络传播权中的“提供”本质在于开放了传播路径，不应仅是将视听节目等上传至服务器，也不应必须是上传至服务器加上开放传播路径二者的结合，每提供一个不同的传播路径应为一次独立的提供内容的行为。依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款也可知，“提供”行为包括将内容上传到网络服务器等并使公众能够在个人选定的时间和地点获得的行为，并非仅需将内容上传至服务器，也不必然要将内容上传至服务器。

三 电视节目传播中链接行为的法律规制

著作权是绝对权，控制作品的传播路径是《著作权法》的调整范围，作品的权利人有权决定作品以什么样的方式对外传播。在链接技术极为普遍的今天，对链接行为如不加以科学合理地法律规制，可能导致作品传播脱离著作权人控制而严重损害著作权人的利益，反之则可能造成作品传播受限过度而影响公共利益。本文认为，应从以下几个方面完善对链接行为的法律规制，以在平衡公共利益的同时加强对电视节目的版权保护。

1.破除对链接服务的认识误区，明确其司法认定标准

由于对提供作品的本质和链接行为对产业的影响研究不够深入，理论界和司法实践中对链接服务的认定出现了不同的学说与裁判思路，其中最典型的为“服务器标准”和“用户感知标准”。此外，还有“实质呈现标准”“实质替代标准”等与“用户感知标准”较为近似的标准，也有较模糊的“法律标准”之说。本文认为，是否提供链接行为是技术问题，是否提供链接服务是法律问题，两者不能等同。由于“服务器标准”的影响较大，当前亟须破除对链接服务的认识误区，不能将使用了链接技术作为认定链接服务的充要条件，即不能将链接行为与链接服务等同。从技术层面看，上传者将视听节目上传至服务器后，即使并未对外开放视听节目接入权限，仍可被网络服务提供者通过破坏技术措施盗链传播，可见“服务器标准”既未考量“提供”本质，也未考量著作权人在传播中对视听节目的控制权，不具有法律依据与合理性。不机械套用“服务器标准”、将链接技术和链接服务明确区分，也正是《舌尖上的中国》第一季版权保护案二审判决彰显的法律认识。

确定是否为链接服务应着眼于网络视听产业实际，综合考虑《著作权法》的立法目的，切实回归“提供”的本质，充分考量设链方是否影响了被链方对被链视听节目的控制权。浅层链接是对被链网络平台的导航，直接引导用户抵达被链网络平台首页，这种情形不仅一般不会导致被链网络平台的损失，还有可能给被链网络平台带来新的机会，应当认定为链接服务。深度链接虽然避开了被链网络平台首页，但仍可以显示被链目标网页全貌，对目标网页及所涉视听节目的广告利益等并无影响，也不影响用户对视听节目来源的判断，通常亦应认定为链接服务。加框链接是在设链方的网络平台上提供视听节目，且仅有具体视听节目的贴片广告尚可保留，被链方无法将自己网络平台主页面和具体页面的广告等信息展现给通过设链网络平台观看视听节目的用户，对著作权人的利益伤害较大，无论用户是否尚能感知作品来源于被链网络平台，均不应认定为链接服务。盗链既不显示被链网页的面貌，也不经过被链网络平台的播放器播放视听节目，被链者白白损失带宽、服务器和版权资源等，无法产生任何收益，是链接行为中恶意最大、后果最严重的侵权行为。

2.进一步完善链接行为的举证责任

在页面未跳转、无法显示网址变化的情况下，若网络服务提供者提出其实施的是链接行为，如何查明所涉行为是否为链接行为，在无法查明的情况下又该如何处理，是行政执行、司法审判等必须面对的问题。本文认为不能仅凭视频画面上显示的水印、以图文方式显示的来源、在缓冲页面显示“正在前往来源网站播放视频”之类的文字等极易自行设置的显示效果，来认定提供链接行为的主张成立。对于提供与被链方的合同或者往来邮件等证据的，如果所涉合作作品不明确，也不应直接认定为链接行为。对于用wireshark等抓包工具抓包的，则应对播放器、视听节目播放过程中显示的信息等进行细致对比，结合具体情况审慎判断。依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条可知，权利人只要有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品即可，在现有证据无法确切认定链接与否的情况下，应认定链接行为不成立。

同时，还应进一步降低权利方对网络服务提供者提供视听节目的举证要求。针对网络环境下电视节目传播中的侵权行为，不应要求权利人花费巨大精力和财力去研究侵权人所使用的技术。只要权利人有证据证明相关电视节目在侵权方运营的网络平台上以某种形式出现，就算完成了初步举证责任，举证责任即转移至被控侵权方，《舌尖上的中国》第一季版权保护案也持此观点。当前电视节目在网络中常被海量盗播，如果逐一人工公证取证存在较大的难度，时间和经济成本都极高，还常因取证不及时而无法完整保全被侵权的证据。为有效保护著作权人的权利，还需在司法实践中更多确认电子存证、区块链技术等方式取证的法律效力。虽然相关法律和司法解释对公证证据赋予更高的法律效力，2017年修订的《民事诉讼法》第六十三条已把“电子数据”作为新的证据形式进行了明确规定，但法院在具体适用中过于谨慎。2020年5月1日生效的新版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》专门对“电子数据”的形式和范围、证明标准和证明力等作了详细规定，司法实践中可进一步探索如何给予该类证据更大的空间，以降低权利人的举证难度。

3.提高以链接技术侵权的违法成本

由于以链接技术侵权较自行买服务器存储、耗费自身带宽资源的传统侵权效率高且成本极低，不少网络服务提供者往往以链接方式大量侵权，因此对该类侵权行为的负向评判不应轻于而应高于传统的侵权。在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的民事诉讼中，以链接方式侵权应判决比传统侵权更高的赔偿金额。此外，对于大量侵权、重复侵权，要着力落实2019年10月22日施行的《优化营商环境条例》和2019年11月24日施行的《关于强化知识产权保护的意见》中关于侵权惩罚性赔偿的相关要求，在知识产权案件的审理中及时适用惩罚性赔偿，有效震慑以链接方式恶意盗播电视节目的行为。只有不断提高以链接技术违法的成本，才能促使技术创新而不是阻碍产业发展，使电视节目得到有效保护。

4.在链接服务是否侵权认定中严格适用“红旗原则”

为避免网络服务提供中滥用“避风港原则”，还应严格适用“红旗原则”，即《信息网络权保护条例》第二十三条规定的“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”的规定。可从视听节目的知名度、节目是否处于热播期、被链网络平台是否有相应实力、设链网络平台是否进行了编辑和推荐等角度认定网络服务提供者是否应知。设链网站对视听节目进行了主动选择、编辑、推荐，或者被链接网络平台未经许可提供视听节目侵权行为明显的，应认定网络服务提供者应知。对于进入国家版权局版权保护预警名单的视听节目，以及奥运会、世界杯、欧洲杯、亚运会等大型体育赛事节目和春晚等大型综艺节目等重点电视节目被侵权的，应不予适用“避风港原则”。