“反不正当竞争法”修正对知识产权保护的影响

作者 | 陶钧[1] 北京市高级人民法院知识产权庭

目录

壹、反不正当竞争法修订后的属性界定

一、历史渊源的定位

二、法律属性的定位

三、现实特质的定位

四、价值归属的定位

贰、反不正当竞争法一般条款的修订对知识产权保护的影响

一、一般条款的适用空间

二、一般条款的规制要件

叁、「仿冒条款」修订对知识产权保护的影响

一、「仿冒条款」修订应当注意的问题

二、「仿冒行为」的判定思路

三、类型化「仿冒行为」的认定

肆、「商业秘密条款」的修订对知识产权保护的影响

伍、结语

壹、反不正当竞争法修订后的属性界定

「卡多佐[4]将法官的任务定位为『翻译者』，他阅读着外部给予他的符号和记号」[5]，法官在面对纷繁复杂、千变万化的诉讼纠纷时，正是通过运用从文义解释到目的解释等不同的法律解释方法，对「僵化」的法律条文借助个体思维方式与逻辑思辨予以详尽解读，最终赋予法律条款在每一起纠纷中「鲜活的表现力」。然而，法官在对具体法律条款进行「翻译」时，离不开对于该部法整体价值的准确理解。因此，对反不正当竞争法具体条文的「翻译」，也应源于对该法整体属性的准确定位。

既要避免司法过度干预市场经营行为，导致经营者因恐惧或无力承担所要面临的额外诉讼成本，而被迫放弃市场正当「逐利」行为，即「寒蝉效应」的出现；也要防止因过于固化法律条文本身的理解，导致发生对新类型不正当竞争行为司法规制无所适从情形的出现。纵观此次反不正当竞争法修订的内容，其特点可以总体概括为更多体现了「日益呈現的以公共領域和公共利益為主軸的社會品性」[6]，不仅将损害特定经营者的权益作为判断竞争行为正当性的因素，而且也将损害消费者的权益作为判断因素，更加注重对于市场整体竞争秩序的维护，而该特点可以从以下四个方面进行理解。

一、历史渊源的定位

「现代反不正当竞争法的演化系由法国判例法于十九世纪中叶创始，作为新类型侵权类型」[7]，可以追溯至1850年法国民法典1382条，该条款开创了对于不公平竞争法制度的研究。随着社会生产力的发展与商业活动的繁荣，基于市场逐利行为催生了诸多新型态的违背公平、诚信、平等的不正当竞争行为，造成了对守法、守规经营者的损害。法律的社会职能应当与社会经济生活的发展需求相匹配，特别是通过法律规范对市场各方主体利益进行划分与行为合法性进行划界时，更应当考虑市场客观环境的变化，故而当市场经营主体诸多在生产经营过程中所产生的商业标识、形成的商誉等被其他经营者违法利用时，并且通过该种方式获得不当利益时，此时即需要法律对所出现的不正当竞争行为予以规制，也就为产生反不正当竞争法营造了所必需外部经济环境。因此追根溯源，现代意义上的反不正当竞争法被视为在市场经营活动中的「特殊侵权行为法」，其与生俱来被烙印着「行为法」的特质。

伴随着工业大革命的发展，当工业产权的「专利、商标」无法对许多新类型「商业标识」[8]进行有效保护，且新型态的不正当市场竞争行为又亟需法律予以规制，同时又面临着上述商业标识被其他经营者复制、模仿后导致消费者的误选误购，从而致使诚信经营者竞争优势下降、市场交易机会减少，同时复制、模仿相关商业标识所付出的成本又是极低的，甚至趋于「零」等现象时，就更加增强了社会对于建立有序市场经营秩序的期待，也就营造了对该类违法行为进行规制的内部经济所需。

为了解决前述社会内、外所需，「巴黎公约于1900年修订时加入了反不正当竞争的规定（即第10条第2款），反不正当竞争由此成为知识产权保护的内容」[9]得以固定与发扬。然而，这并未改变反不正当竞争法从根源上「行为法」的特性，在判定市场竞争行为违法性时仍应当以行为法的思路予以分析，这也是反不正当竞争法第二章均是通过禁止性规定来确认行为违法的初衷，而非通过正向的「权利」划定范围的方式予以界定。

二、法律属性的定位

经过上文对反不正当竞争法历史产生的简介，虽然在该法第二章所规定的具体不正当竞争行为类型上存在对「智力创造成果」为基点的保护规定[10]，但是并不能因此将该法等同于商标法、专利法、著作权法等设权性法律[11]。应当区分行为法在规制违法行为时，因对受害人的保护所反射到的「特定利益」，与设权性法律以权利为出发点的逻辑思维的差异性，避免在判断市场竞争行为时固化特定「利益客体」，反而影响市场经营行为的创新动力与活跃程度，造成市场经济发展的「停滞」，甚至「倒退」。

反不正当竞争法在对违法行为做具体考虑时，具有「动态性」的评判效果，也就是形式上看似相近的被诉行为，可能基于不同实施被控违法行为主观性等因素的差异，发生完全不同的评判结论。因此，不能基于反不正当竞争法在第6条「仿冒」行为规制中，将诸多商业标识予以界定，就抛却该法所承载的「行为法」的特质，而将其纳入到设权性法律的框架中，并且进而得出反不正当竞争法是商标法、专利法和著作权法的补充性法律，即彼此之间为「一般法与特别法」的结论。正是因为彼此法律属性的天然差异性，二者之间不存在所谓「一般法与特别法」的关系，应避免进入补充性逻辑的认知误区。

三、现实特质的定位

反不正当竞争法此次修订呈现的现实特质就是「公私兼顾、市场管理法、凸显公法效果、厘清与反垄断法等相关部门法的界限」。具体而言，该法第1条所规定的「保护经营者和消费者的合法权益」可以理解为对经营者的保护，更多体现为对市场竞争直接参与者所依赖的公平外部环境的保障，确保其通过技术进步、模式创新、理念升级、产品迭代等所获得的市场利益与竞争优势；而对消费者的保护，则是代表着对竞争另一端广大用户权益的保障，避免因过度保护既有经营者，发生市场自我调节失灵的现象，从而损害了社会公众的权益，限缩了市场参与的活跃程度，这也体现了对社会公众利益的保障，所以将该法定位为「公私兼顾」的法律。

该法通过在第2条第1款中修改了适用客观外部范围的规定，将过去的「市场交易中」修改为「生产经营活动中」，同时增加了「遵守法律」[12]的规定，从而使该法的定位体现了「市场管理法」的特质。在法律条款字面解释上对该法适用范围的界定，从仅限定在「市场交易」环节，发展为整个「生产经营活动」的全过程，即修订后对不正当竞争行为的规制可以覆盖生产、运输、仓储、销售、售后维修等全过程，体现了对商品不同运营流程的监管力度。并且所谓「遵守法律」系对反不正当竞争法之外的例如广告法、消费者权益保障法、劳动合同法等其他部门法的遵守，体现了全面协调、平衡各部门法在市场竞争中的适用关系，力求营造良好的营商环境。

再者，修订后的反不正当竞争法第2条第2款将「扰乱市场竞争秩序」前移，并且在损害其他经营者的合法权益之外，增加了损害「消费者的合法权益」[13]可以作为独立考虑是否构成不正当竞争行为的情形，相关修订都更加凸显了该法考虑社会公共利益的属性。关于「扰乱市场竞争秩序」判定要素的前移，展现了对市场竞争行为违法性的判定应当从建立有序市场竞争秩序的视角，进行广义的理解，并非单一从经营者的竞争优势、交易机会是否减损为判断，并且即使被诉不正当竞争行为不能直接造成对其他经营者利益的损害，但只要存在损害消费者利益的情形，并不妨碍该行为违法性的判定。

最后，修订后的反不正当竞争法在第二章具体不正当竞争行为类型化规定部分，将过去的第6条（公用企业限制交易行为）、第7条（滥用行政权力妨碍自由竞争行为）、第11条（倾销行为）、第12条（强制搭售行为）等应属反垄断法规制的情形以及第15条（串通投标行为）应属招投标法、政府采购法规制的情形予以删除，明确了反不正当竞争法在于保障市场公平竞争的现实定位，关于市场经营者自由行使其经营自主权范畴的事项则交于其他部门法进行调整，厘清了与其他具有重迭功效部门法的各自边界，避免适用过程中的冲突性与交叉性。

四、价值归属的定位

反不正当竞争法将过去第1条立法目的所规定的「为保障社会主义市场经济健康发展」修改为「为了促进社会主义市场经济健康发展」，体现了该法从「守」到「攻」的观念转变。市场的繁荣与发展根本上倚仗于经营者的参与程度，反不正当竞争法的实质不应局限于对既有经营者市场份额、市场利益、竞争优势的「绝对」保护，如此必然造成市场整体「裹足不前」、「坐吃山空」的局面，应当立足于对不同经营者平等参与竞争机会的保障，从而最大程度的降低市场准入的「门坎」。参与竞争经营者数量的多少，决定了市场开放与自由化的程度，也影响着市场经济规模的发展。由此从「保障」跨越到「促进」，就在一定程度上需要容忍竞争对既有市场利益拥有者所带来的「损害」，不应过于纠结于「权利」保护思维的模式，而忽视该法的内在价值。

同时，市场竞争并非为一成不变与静态均衡的，其是随着生产力的发展、生产要素的增加、经营观念的变迁、市场环境的创新不断自我调整与打破均衡的动态过程，例如「火车的出现对马车的影响」、「移动电话的普及对固定电话设备的冲击」、「共享运营模式对既有商业模式的挑战」等等，都是在打破既有市场均衡下不断创设新的商业利益平衡，而其过程必然也是对市场利益格局的重新划分。

因此，在市场竞争的视角下去判断行为的可责性，应当立足于多元化的价值主体考虑，即从单一对经营者利益增减的判断，发展为对经营者利益、消费者利益、社会公众利益等主体的价值判断，最终回归于对市场竞争秩序和社会总体福利的判断，而避免落入其他知识产权部门法对特定智力创造成果保护的思维定式之中，这也是此次反不正当竞争法修订对知识产权保护所带来的重大影响。

总之，只有从整体上对反不正当竞争法的属性进行准确的定位，才能确保在适用具体条款时「翻译」的准确性与稳定性，避免「立足」的摇摆性导致社会预期的不确定性，产生额外社会成本的付出。

贰、反不正当竞争法一般条款的修订对知识产权保护的影响

「一般条款是反不正当竞争法的灵魂，即使在不存在具体规则的情形中，其仍要发挥调节社会的功能，在这一意义上，反不正当竞争保护可以认为就是反不正当竞争法一般条款的保护」[14]，因此反不正当竞争法一般条款系对何为该法所规制的不正当竞争行为所为之概括性规定，既确保了在适用该法第二章所规定的具体七类[15]不正当竞争行为时内在判定标准与价值取向的统一性，也为因伴随经济发展所呈现的各类新型态不正当竞争行为的规制，预留了适用空间。关于该法一般条款修订的整体情况，在上文对反不正当竞争法属性的界定中已经进行了相应分析，而对知识产权保护的影响可以从「一般条款」的适用空间和具体规制要件进行认知。

一、一般条款的适用空间

既然反不正当竞争法更加侧重于对公平竞争市场环境的维护，则在适用一般条款对被诉竞争行为进行认定时，应当更加审慎与严格，不能随意将新生的、并未充分了解的、消费者具有一定偏好的、对行业竞争存在积极影响的竞争行为，仅因其具有对既有经营者利益的损害，即认定必须要由该法予以规制，陷入过度「积极干预市场」的错位适用定位中；同时，在此次反不正当竞争法的修订过程中，通过增设第12条的「网络专条」，对新型态网络环境中的不正当竞争行为进行规制，以避免「过度」适用一般条款，均可以体现立法者对一般条款适用空间的谦抑之意。然而，反不正当竞争法一般条款并非就此将被束之高阁，其在现实的司法审判中仍然存在一定的适用空间，至少在下述二类情形下可予适用：

其一，基于不同法律规范冲突所导致的竞争行为，例如经营者之间「高价挖人」与「劳动者」自由流动之间的冲突，如何平衡企业对于人才前期投入、产品研发所衍射的其他智力创造成果的保护，与劳动者自由择业之间权利的平衡，则可能需要「一般条款」予以规制。

一方面，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第26条规定，妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务时，不宜简单地以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。另一方面，针对不同行业的特点与运营模式的差异，关于其用工者与单位之间是否必然认定为劳动法律关系，是否存在复合型法律关系的可能，能够对「高价挖人」的情形在具体案件中予以规制，亦存在一定的探讨空间。

在原告鱼趣公司诉被告炫魔公司、脉淼公司、朱某及第三人斗鱼公司侵害著作权及不正当竞争案中[16]，该案被诉不正当竞争行为所涉的竞争资源为网络游戏主播，朱某为鱼趣公司及斗鱼TV平台挖掘并培养出的知名主播，炫魔公司、脉淼公司明知朱某系斗鱼TV平台签约主播，却与其达成合作，故被告涉案行为实为明知而擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为，最终被法院认定为构成不正当竞争行为。

其二，基于法律自身内在的不周延性与滞后性所导致的对新类型不正当竞争行为的规制。例如对于其他经营者投入大量人力、物力所收集、整理、筛选、编辑的「大数据」的使用，应当如何进行保护与救济，在从民事权利视角予以分析就其属性并未达成共识的情况下，可能需要利用反不正当竞争法一般条款对此类市场竞争行为予以判定。然而就「大数据」本身而言，其收集、整理、筛选、编辑的过程必然会基于不同的商业目的追求与算法选择，得出不同的智力创造成果，其中亦会涉及到对知识产权的保护内容。

在原告上海汉涛公司（即大众点评网）诉被告爱帮聚信公司（即爱帮网）不正当竞争纠纷案中[17]，法院认为对于大众点评网的商户简介和用户点评，爱帮科技公司未付出劳动、未支出成本、未做出贡献，却直接利用技术手段在爱帮网上展示，并以此获取商业利益，属于反不正当竞争法理论中典型的「不劳而获」和「搭便车」的行为。爱帮科技公司的这一经营模式违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

二、一般条款的规制要件

反不正当竞争法一般条款的规制要件，将对涉及无法纳入到该法第二章具体不正当竞争行为和现行设权性法律规范之中知识产权的保护，提供有益的指引，对此问题，最高人民法院在「马达庆反不正当竞争纠纷案」中[18]，就适用反不正当竞争法第2条第1款和第2款认定构成不正当竞争的适用条件，归纳为以下三个方面：1、是法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3、是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

然而，随着市场竞争环境外部元素的不断变迁以及结合此次反不正当竞争法一般条款具体的修订内容，就该条款的适用要素应当从建立公平市场竞争秩序的视角予以考虑。「以『诚实信用』、『善良风俗』等一般条款作为评判行为与权利正当与否的标准，提供一个牢固的法律结构，确立了一个概括性的、可普遍接受的行为准则，具有较大的包容性和灵活性，它既是审判实践发展司法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径」[19]，就该条款的具体适用可以从以下六个方面进行分析：

（一）关于市场竞争秩序的评价。此时应当采取「延伸放大效应评判法」，即不局限于在具体案件中所反映的竞争结果，而是采取模拟其他市场经营者均效仿被诉不正当竞争行为后，对市场所造成的影响后果，最终将会导致新的市场竞争秩序的建立，还是导致诚信经营者迫于无法正常参与市场经营行为，而退出市场竞争，同时后续经营者亦因过高的市场进入成本则「望而却步」，合理预测评估后得出具体评价结果。

（二）商业道德的认定。商业道德并非等同于社会道德，其是在商业社会逐利过程中所形成的既定规制，为了确保在公平、有序的轨道内获取市场「利益最大化」，故其判断主体不是一般的社会公众，而是从事市场经营行为的拟制「理性商人」，在具体认定时应当尤为关注。「在反不正当竞争法的道德标准中据以判断行为正当性的道德，必须是共同体中多数人的『我者』的道德，而非按照法官或者其他社会精英、专业人士的观点强加的『他者』的道德」[20]，因此在商业道德的认定上，应当注意接受主体的数量、所占市场规模的比率、适用地域范围的普及性等情况，从而作出符合市场运行所需的「商业道德」的判定。

（三）诚信原则的再解读。虽然反不正当竞争法的修订将此前第2条第1款中的「诚实信用原则」简化为「诚信原则」，但是二者并不存在实质性差异，市场竞争框架下的诚信原则并不等同于民法框架下的「帝王条款」，应当在不同的语境下去解读外在形式相同但内在价值追求具有差异性的文字表达，回归至该法对于市场中商事行为调整的架构中去解释，避免「泛道德化」情形的出现。

（四）主观意图的认定。既然反不正当竞争法具有「行为法」的属性，行为可责性的构成要件之一就是主观应当具有恶意，这也是侵权行为「四要件」必不可少的要素。由于主观意图深藏于行为主体内心之中，往往难以「发现」，多是通过外在行为予以推定判断。在此情况下，可以通过要求被控主体说明实施涉案行为的合理性，从而增强判定结论的确定性。

（五）实际损害的呈现。原告应当举证证明其自身或者消费者因涉案不正当竞争行为的实施所发生的损害后果，但损害后果与涉案行为本身应当具有「直接的因果关系」，不宜通过间接的认知而扩大反不正当竞争法一般条款的适用范围，进而发生向「一般条款」逃逸现象的出现。

（六）社会福祉的计量。反不正当竞争法多元利益主体考虑立法目的的确立，更加强调在具体被诉案件中应以经济学的分析方法，去判定涉案竞争行为所带来的社会福祉的增减，通常而言，若原告／消费者损失+被告获益+市场竞争利益变动≥0时，则涉案行为对社会整体经济体量的增加具有积极效应，除非该效应结论仅为短期结论，否则应当审慎认定该行为的不正当性。

「从价值上讲，一般条款是一个理性检验器，社会规范导入法源与国家规范汇出法源，要经过一般条款的合理性检验，以反映社会价值观念和价值标准的发展变化」[21]，因此在适用一般条款时，既要保持审慎、谦抑的态度，又要在准确认定的基础上，对确属扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为予以精准打击，弥补法律自身的滞后性与不周延性同市场经济发展之间的「脱节」，发挥一般条款对市场经营者竞争行为抉择的引导功效。

叁、「仿冒条款」修订对知识产权保护的影响

反不正当竞争法中仿冒行为的规制与知识产权的保护联系最为紧密，因为仿冒行为本身就是对市场竞争中，未经许可擅自使用他人商业标识导致混淆的行为的规制。对该类不正当竞争行为的有效制止，可以避免他人「搭便车、傍名牌」不正当竞争行为的扩张。同时，此次反不正当竞争法第6条（简称「仿冒条款」）较之1993年反不正当竞争法第5条第2款、第3款修改幅度较大，如何正确理解与适用，将直接关系是否能够对知识产权为有效保护。本部分将以「仿冒条款」修订应当注意的问题、「仿冒行为」的基本判定思路以及类型化仿冒行为的认定展开分析。

一、「仿冒条款」修订应当注意的问题

「仿冒条款」从条款的整体内容与行文表述上进行了体系与价值的重新设计，有效地适应了市场竞争模式中出现的该类行为的新情况。从条款修订的视角，具体应当注意以下五个方面内容：

（一）「商品的知名性与名称、包装、装潢的特有性」不再独立认知。商业标识之所以会成为仿冒行为保护的对象，并非该标识的独特性或天然的显著性，反不正当竞争法中所保护的商业标识是对其使用过程中在消费者内心所形成的商业信誉和商品声誉的保护，避免消费者基于相同或近似商业标识的认知，而误选误购。

当消费者在具体商品或服务上对特定商业标识进行识别时，第一反应是认知该标识形式上所记载的文字、字母、图形所传递的感官效果，只有经营者通过自身不断的商业经营与诚信付出，才能将特定商业标识上添附诸如产品质量、企业信用、商业信誉等额外市场价值，从而有效降低消费者在选购同类商品或服务过程中基于不同商业标识进行识别所付出的交易成本，以「快捷」地方式获取自身所需的「质优价廉」的商品。同时，特定商业标识的经营者亦会因自身优质的商业运营，而固定市场中的消费者，为其商业利润的不断扩大以及产品稳定的市场占有率提供有益的保障。

因此，反不正当竞争法中对仿冒行为规制所反射的「商业标识」的保护并不同于「商标」，必须具有「显著性」。因为商标是通过注册制度获取专用权，其前置审查程序的设置，决定了自身天然条件的相对「严苛」，而「仿冒条款」中更侧重于商业标识在实际使用过程中所形成的商誉，突出基于「使用」而形成的保护体系。此次「仿冒条款」的修法，通过删除此前「知名性与特有性」双重认定要件，改为统一的「有一定影响」商业标识的前置设计，使之对仿冒行为的规制更加合理与科学。

（二）仿冒行为中「擅自使用」范围的界定。关于仿冒行为是否仅限规制直接的生产、制造行为，对其他商品运营环节中诸如销售、仓储、运输、提供经营场所以及网络产品交易平台等能否纳入到「仿冒条款」所规制的范畴之中，一直存在不同认知。

有观点认为按照商标法第57条所规定的商品侵权行为类型，其将生产与销售行为作为两类独立的侵权情形予以分别规定[22]，同时商标法第64条对销售商的免除赔偿亦进行了单独规定，因此反不正当竞争法中所规定的「擅自使用」范围的界定应当与同属商业标识大概念的「商标」侵权中的「使用」相对应，仅限生产、制造行为，而不应将销售行为纳入其中。对此本文认为，上述观点显然不当限缩了仿冒行为规制的范围，也与反不正当竞争法的整体体系相违背。既然该法第2条一般条款系对何为不正当竞争行为的解释，同时结合一般条款对于具体不正当竞争行为的指引作用，那么在反不正当竞争法第2条第2款将不正当竞争行为的适用边界界定为「生产经营活动中」的情况下，即在对仿冒行为适用范围的认定进行解释时，应当采取部门法内部各条款之间内部结构是否能够完成逻辑自洽的体系解释，对「擅自使用」不应局限于生产、制造环节本身，而是应当覆盖商业运营的全过程。同时，若进行不当限缩，也无法实现对仿冒行为的全程规制，无法杜绝该类行为对知识产权的损害；并且商标法第57条系通过其他条款对具体商业运营中各个环节均予以了具体规制，若「仿冒条款」直接移植商标法的具体限定，显然缺乏对条款设立背景环境的考虑。因此，司法审判实践中不能将「擅自使用」局限于生产、制造行为本身。

在原告帕弗洛公司诉邹某不正当竞争纠纷案中[23]，法院就认为反不正当竞争法中关于仿冒行为的规定，主要针对的是在经营活动中擅自使用他人商品名称[24]、包装、装潢的经营者，但如果销售涉及上述情况的商品，也会损害他人合法权益，扰乱社会经济秩序，应予制止，故要判断邹某作为销售者是否构成不正当竞争，首先要审查其销售的商品是否存在上述法条规定的情形。

（三）「有一定影响」应如何认定。「仿冒条款」在修订中删除了过去的「知名商品与特有名称等」的表述，而是改用「有一定影响」对不同商业标识的保护前提予以限定，就此改变立法者有其相应的考虑。

一方面，在商标法第14条第5款对「驰名商标异化」已经明确予以禁止的前提下，为防止出现基于反不正当竞争法中「仿冒条款」的「知名商业标识」的规定，转化将知名商标予以异化的情形，故在修订稿中并未沿用「知名」的表述。另一方面，「仿冒条款」中例如商品名称、包装、装潢、简称、笔名、网站名称等均具有主观设置的任意性，并不同于商标注册制度通过国家行政机关进行公示的程序，故若对相关商业标识不设置任何适用限定，将导致不当扩大此类商业标识的保护范围，反而影响商业社会的正常运行。由此在最终「仿冒条款」的公布稿中，参考了商标法第32条后半段中的「有一定影响」的表述方式，亦是考虑到该条款亦是对于通过不正当手段抢注他人商标情形的规制，与「仿冒行为」的不正当性具有一定内在的相通性，故最终得以「移用」。

在具体认定「仿冒条款」中的商业标识是否具有「一定影响」时，可以从该商业标识使用持续的时间、地域范围、销售规模、消费群体、宣传情况、受保护纪录等方面整体进行综合判断。在此应当注意，对于「仿冒条款」中商业标识知名度范围的判断，并不以达到全国范围内具有认知为要件，在一定地域内形成消费者认知即可，同时该知名度的影响力足以使被控实施不正当竞争行为的主体「应当知道」，故而推定该主体的主观恶意性。「仿冒条款」更加注重通过知名度范围的界定对被控主体实施涉案行为的正当性进行认定，这也是制止不当利用他人商誉进行搭便车、傍名牌行为的实质。

（四）「仿冒条款」保护对象类别化的认定。此次仿冒条款的修订扩大了商业标识的外延范围，整个保护对象是以商业标识具体属性的差异进行的规定。

「仿冒条款」第1项是对产品类商业标识，例如商品名称、包装、装潢等进行的规定，其更接近于「未注册商标」，故在保护的过程中与商标专用权为确保商品来源的指向性更加相同；第2项是对商业主体类商业标识，例如企业名称、社会组织名称、姓名等进行的规定，在此应当根据不同主体商业运营和生产能力的差异，对「混淆」的认定情形进行细化，对此下文将展开论述；第3项是对商业活动类商业标识，例如域名、网站、网页名称等进行的规定，基于该类商业标识更多为经营多种商品或提供多类服务的媒介，其包容性更大、更广，因此在考虑「混淆」时不应仅局限于来源性混淆，所涵盖的外延范围更宽；第4项则是对以上3项之外的其他类别商业标识进行的补遗性规定，例如虚拟人物名称、广告语、操作接口、运行流程等等，预留出基于市场发展所出现的各类新生现象的认定空间。

同时，该条款第1项至第3项均系开放式规定，其所限定的「等」均是「等外」情形，在适用过程中只要商业标识的类别符合具体产品类、主体类、活动类等属性标识的，均可以将其纳入其中。

（五）「混淆」的外延范围的扩大。「仿冒条款」中所规定的「混淆行为」以及「引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系」，并不同于商标法意义上的「来源混淆」。反不正当竞争法突出的是对市场竞争秩序的维护，「仿冒条款」中的「混淆」除了商标法所谓的来源混淆，还包括了基于特定商业合作、联营等关系所形成的特定商业关联关系性混淆、以及通过授权等形式产生的授权性混淆等情形，外延范围比商标法所规定的「混淆」更大。

例如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条第1款规定，当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。该规定第21条第1款规定，当事人主张的商号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该商号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。通过上述司法解释，可以得出虽然姓名与商号同属主体类商业标识，但是正是基于不同主体商业经营能力与角色的差异，在判断是否造成「混淆」时，就字面限定内容而言也是通过「存在特定联系」和「来源产生混淆」进行行文上的差异，因此「仿冒条款」中的「混淆」不仅限于在市场经营过程中「区分性」的判断，也考虑了诸如「广告效应」等商业价值的判断。

二、「仿冒行为」的判定思路

基于上述对「仿冒条款」修订中应当注意问题的介绍，在司法审判中对该条款所规制行为的认定，大体可以分为构成要件与抗辩事由的二个环节。

（一）「仿冒行为」的构成要件

「仿冒条款」中构成要件可以从以下七个方面进行判断：

1、被控「仿冒行为」是否发生在生产经营活动中。通常而言，反不正当竞争法系对扰乱市场竞争秩序行为的规制，若该行为并非发生在该法所调整的范畴之内，则实质上对市场竞争秩序并无影响，此时亦不应归于反不正当竞争法所调整的对象之内，更不宜纳入到「仿冒条款」。例如在学术评论中，引述其他经营者的商业标识，此时其适用环境与市场竞争秩序并无影响，则不宜再行归入反不正当竞争法。

2、标识的近似程度。即消费者在隔离比对，整体观察的视角下，就在先商业标识与被控不正当竞争行为中所涉商业标识从文字的构成、唱呼、含义、整体外观以及表现形式上是否构成相同或近似进行判断，进而得出相应结论。

3、产品、服务的类似程度。即在先商业标识所使用的产品与被控仿冒行为中所涉及的产品在功能、用途、生产部门、消费场所和消费群体等方面是否相同或相近，通常而言，产品之间替代关系越强，其被控主体对该领域其他经营者所使用商业标识的情况知悉可能性越大。

4、相关消费者的注意程度。不同产品领域的消费者在选购产品时的注意程度存在较大差异，例如飞机、汽车领域高成本的消费者与服装、家居日常用品的消费者的注意程度就存在明显差异，应当区分不同产品领域消费者注意力的差异，对是否容易造成混淆的程度予以合理界定。

5、商业标识知名度的差异。因「仿冒条款」中的商业标识不同于注册商标系通过申请、核准、公告程序所形成绝对权的保护，「仿冒条款」中均是通过使用所获得的知名度，进而给予该商业标识相应地域范围与程度的保护，因此不同商业标识知名度的差异决定了其保护范围的差异性，并且亦影响对于被控主体主观意图恶意性的判定。一般情况下，在先商业标识知名度越高，在后主体使用与在先标识相同或近似的主观恶意可能性越大，反之亦然。

6、被控主体主观恶意和客观市场经营效果的认定。若被控主体具有明显的借助他人商誉，进行「搭便车、傍名牌」的主观恶意时，在此情形下就「仿冒条款」其他构成要件的认定可以适当宽松。同时若客观市场经营效果已经形成，各方均已形成稳定的市场秩序，此时不宜任意打破已经形成的固定消费群体所认知的商业标识，从维护市场经济秩序的稳定性的目的出发，亦不必再行予以规制。

7、「混淆」可能性的综合判定。被控「仿冒行为」是否会造成「混淆」的结论应属法律问题，对此属性问题的认知应与商标法中「混淆」的属性界定相一致，需要通过在案的具体情况进行整体的判断，不应依据单一认定要件予以判定，即在考虑前述6方面情况下作出认定结论。然而，「混淆」既然是法律问题，其结论的判断即应适用推定，因为即使通过市场调查报告的形式，亦无法覆盖相关产品领域中的全部消费者，其仍是作为裁判者认定结论形成内心确认的辅助性因素，但是在产品相同与商业标识相同的情况下，可以直接认定造成「混淆」的后果，而无须再行考虑其他因素的影响，这也与商标法第57条第1项所规定构成侵权的情形相吻合。

（二）合理抗辩事由的类型

在被诉仿冒行为符合上述七个方面情形时，可以认定构成「仿冒条款」所规制的情形，但是若被控主体具有合理抗辩事由的情况下，则应当对「违法」后果的构成进行多方位的考虑。具体而言，就不构成「仿冒行为」的抗辩事由至少可以包括以下四种情形：

1、描述性使用。若在先商业标识中含有本产品通用名称、图形、型号，或者直接表示产品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有其地名等，另三维标志所形成的商业标识中含有的产品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的产品形状或者使产品具有实质性价值的形状等，此时在先商业标识的经营者无权禁止其他经营者进行正当使用，这也与商标法第59条第1、2款所规定的正当使用情形相吻合。正是考虑到上述情形中的标识元素具有更强的描述产品特点的功能，此时若对其他经营者进行使用加以限定，将损害消费者认知产品特点的方式，影响社会公共利益与正常商业表达，故此不宜认定构成「仿冒行为」。

2、指示性使用。关于指示性使用源自美国第九巡回上诉法院所审理的「NewKids」案，主要指经营者不使用他人商业标识即无法向消费者说明其所经营产品或服务的内容，例如商场、超市通过张贴、发送广告海报的形式，告知消费者相关品牌产品的促销信息；汽车修理厂通过介绍所能修理汽车品牌类型的情况，告知消费者其服务内容等。此时，被用于介绍的经营者不能阻却其他经营者该种正常的商业介绍行为，但是应当考虑在商业介绍活动中使用、宣传在先商业标识的行为是否为合理限度，是否存在暗示与在先商标标识的经营者存在赞助或投资等特定商业合作关系。例如同样为汽车修理厂，其通过对外张贴修理服务内容的方式，表述为「某品牌汽车」的专修或指定修理厂，此时消费者容易认为汽车的生产者与该修理服务提供商之间存在联营等特定的商业合作关系，进而造成混淆，对此亦应当纳入到「仿冒行为」所认定的范畴之内。

3、绝对禁止作为商业标识情形的排除。商标法第10条第一款对标志不得作为商标使用的情形具体进行了规定，例如排除了与中国、外国国家名称相同或近似、官方标志、「红十字」、「红新月」、带有民族歧视性、带有欺骗性以及具有其他不良影响等情形，基于商标属于产品类商业标识的考虑，借鉴该法中不得作为商标予以使用的相关规定，则在「仿冒条款」中若在先商业标识构成前述情形的，即使其使用获得了一定市场认知，亦不能获得「违法使用」所形成的后续救济权利。

4、在后使用抗辩的例外。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成1993年反不正当竞争法第5条第2项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

正是基于对「仿冒条款」中商业标识知名度的认定不以全国知名为要件，故即使在后经营者使用了他人的商业标识，从反不正当竞争法为「行为法」的属性出发，在被控实施不正当竞争行为的经营者能够证明其主观上出于「善意」即不属明知与应知的情形下，此时可以认定不构成「仿冒行为」。由于关于经营者主观意图的判断具有极强的隐蔽性与不确定性，因此判断时存在较大难度，但是若被控实施不正当竞争行为的经营者与在先商业标识经营者之间存在基于地源、血亲、雇佣、契约所形成的特定关系时，往往被控「仿冒行为」经营者知悉在先商业标识的可能性较大，此时其以具有善意使用涉案商业标识的抗辩事由，应当不予采纳。

三、类型化「仿冒行为」的认定

（一）企业名称与在先商标之间的冲突

商标是区分不同商品或者服务来源的标志，其是对客体对象来源的指向，更加偏重「物的属性」；而企业名称是区分市场经营中拟制主体的标志，其是以便于识别不同市场主体为设置目的，更加偏重「人的属性」。由于二者本质属性的差异、在市场经营活动中使用方式的差异，因此并不具有天然的冲突性，只有在特定条件均具备的情况下，在后企业名称才可能对他人在先商标产生侵害。对此，商标法第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的商号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。

同时，商标作为产品类商业标识，在适用反不正当竞争法解决其与企业名称之间的冲突时，从适用条款上应当依据该法第6条第1款进行规制。并且此次反不正当竞争法修订后第18条第2款也明确规定，经营者登记的企业名称违反本法第6条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。该条款的增加也为在司法审判中判决后续执行提供了便利与可行空间。

基于司法审判中所归纳的实践经验，将在后企业名称与在先商标之间的冲突适用要件归纳为以下七个方面，即：

1、诉争商标的核准注册日早于企业名称登记日；2、企业名称中的商号与在先商标相同或者近似；3、在先商标具有较高的市场知名度；4、企业经营商品或服务与商标核定使用的商品或服务构成类似；5、相关公众的注意程度；6、企业名称规范使用后仍可能造成消费者对商品或服务来源的混淆；7、其他因素：主观恶意、历史渊源、市场格局、竞争秩序等。

在原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（简称晶华宝岛公司）诉被告江西宝岛眼镜有限公司（简称江西宝岛公司）、江西宝岛眼镜有限公司北京朝阳分公司（简称江西宝岛朝阳分公司）商标侵权及不正当竞争纠纷案中[25]，法院认为涉案「宝岛」商标、「宝岛及图」商标、「宝岛及图」商标的注册时间均早于江西宝岛公司的成立时间。在案证据能够证明，在江西宝岛公司登记其企业名称前，上述注册商标经过使用均已具有了较高的知名度，并且2011年5月27日使用在第44类眼镜行服务上的「宝岛及图」商标还被商标局认定为驰名商标。而中国眼镜协会出具的「证明」以及晶华宝岛公司提供的其他证据证明，晶华宝岛公司在国内拥有数量众多的直营、连营眼镜店，「2007年眼镜产品销售额为7.4亿元；2008年眼镜产品销售额为9亿元」，成为「中国眼镜连锁重点骨干企业，无论是企业规模、销售额、纳税额还是企业知名度在全国眼镜连锁企业中名列前三」。故作为从事眼镜销售服务的同行业经营者，江西宝岛公司理应知晓上述具有较高知名度的注册商标，并对他人在先的合法权利予以尊重和避让。但在此种情形下，江西宝岛公司仍将与上述注册商标相近似的「宝岛」文字作为企业名称中的商号加以登记，并在其分支机构江西宝岛朝阳分公司的企业名称中使用，江西宝岛公司、江西宝岛朝阳分公司的上述行为本身即缺乏正当性，容易导致相关公众的混淆误认，对注册商标权利人的合法权利造成损害，江西宝岛公司、江西宝岛朝阳分公司应当停止在企业名称中使用含有「宝岛」二字的不正当竞争行为。

（二）企业名称之间的冲突

企业名称中主要识别不同主体的认知要素为其商号，并且根据地域性登记的情形，在实际的市场经营中允许具有相同或近似商号的企业名称在不同地域进行登记，但是若在后经营者明知其他经营者的存在，擅自使用他人企业名称作为「竞价排名」搜索关键词，造成消费者混淆的，应当认定构成不正当竞争行为。

在原告天津青旅诉被告天津国青旅不正当竞争纠纷案中[26]，法院认为，被告天津国青旅作为从事旅游服务的经营者，未经原告天津青旅许可，通过在相关搜索引擎中设置与天津青旅企业名称有关的关键词并在网站源代码中使用等手段，使相关公众在搜索「天津中国青年旅行社」和「天津青旅」关键词时，直接显示天津国青旅的网站连结，从而达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果，主观上具有使相关公众在网络搜索、查询中产生误认的故意，客观上利用了天津青旅的企业信誉，构成不正当竞争。天津国青旅作为与天津青旅同业的竞争者，在他人企业名称及简称享有较高知名度的情况下，仍擅自使用，主观恶意明显。同时，不仅被控侵权网站的页面上显示的网站名称为「天津国青国际旅行社乐出游网」，网站声明的版权人为天津国青公司，网站上显示的联系电话、传真、营业地址以及国青公司的营业执照、税务登记证、旅行社业务经营许可证等证照，均为天津国青公司的真实信息，而且网站宣传的也是天津国青公司的旅游产品，天津国青公司职员的名片上显示的公司网址等信息与被控侵权网站信息相符，也可以左证该网站与天津国青公司有密切关系，原审法院据此认定天津国青公司是该网站的控制人，天津国青公司实施了涉案的不正当竞争行为并无不妥。

（三）在先艺名与商标权冲突的处理

艺名属于具有人身属性的人格权的范畴，特别在「仿冒条款」中更加凸显了其经过使用所获得商业价值的保护，体现为一种法律上可以保护的利益。而注册商标专用权系通过注册制度所取得的绝对权利，一般认为其保护强度更大。然而，由于反不正当竞争法是对于市场竞争秩序的维护，并不以保护客体与对抗客体的强弱程度进行差异化的认知，而是强调对公平竞争的保护，因此即使被控「仿冒行为」的经营者在后取得了注册商标专用权，但是只要造成了与他人在先艺名的冲突，导致混淆，此时仍可以适用「仿冒条款」予以规制。

在原告胡某某诉被告桂某某不正当竞争纠纷案中[27]，法院认为自2013年以来，桂某某以「胡扬琳」为艺名进行过多种演艺活动，其艺名与胡某某的艺名「胡杨林」唱呼相同，文字构成、整体视觉效果亦基本相同，且二者均使用在演艺服务上，相关公众难以将二者予以区分，容易导致相关公众认为二者为同一主体而产生混淆误认。桂某某与胡某某均是太格印象公司旗下的艺人，桂某某理应知晓胡某某在先使用「胡杨林」艺名且具有一定的知名度，在此种情况下，桂某某仍在相同服务上使用与胡某某艺名极为相近的艺名，显然具有不当利用胡某某知名度，希望相关公众混淆的意图，具有明显的搭便车恶意。前述行为损害了胡某某的合法权益。虽然案外人太格文化公司将「胡扬琳」商标授权许可给桂某某作为艺名使用，但前述商标于2013年4月14日才被核准注册，晚于胡某某使用其艺名「胡杨林」并获得知名度的时间，故即便案外人将该商标授权给桂某某使用，也不能使其不正当利用胡某某艺名在先形成的知名度的行为具有正当性。因此，桂某某的被诉行为构成擅自使用他人姓名的不正当竞争行为。

（四）新型态商业标识的「去功能性元素」保护思路

「仿冒条款」的第4项为新类型商业标识的适用预留了空间，但是若新型态商业标识的技术功能性强于其识别性与认知性，从确保市场充分竞争、降低竞争成本，避免技术功能性标识被不当垄断，导致市场竞争「凋谢」情形的视角考虑，此时对例如条形码、二维码、质量标志、简单操作流程等是否构成「仿冒行为」的认定，应当采取谦抑、审慎的态度。

在原告一笑公司诉被告乐鱼公司不正当竞争纠纷案中[28]，原告一笑公司主张其开发经营的「快手软件」是一款短视频制作软件。被告乐鱼公司开发经营的「小看软件」也是相同类型软件，该软件抄袭了快手软件的18个操作流程、对应接口设计以及大量编辑元素，认为构成不正当竞争。对此法院认为，快手软件中的哭脸等表情图案，都是以较为简单的线条、颜色、图形等表现，小看软件中的对应图案，相同内容主要因为表现主题、对象相同所致，但表达形式与快手软件的对应图案不同。网络中，有类似创意的涉案表情及印章图案早于一笑公司在快手软件中使用，乐鱼公司未在小看软件中使用与快手软件中对应图案相同或近似图案的情况下，乐鱼公司使用涉案编辑元素的行为，不构成模仿、抄袭快手软件编辑元素的不正当竞争行为。

肆、「商业秘密条款」的修订对知识产权保护的影响

「一个社会中财产权的形成和发展与财产权的收益和成本之间的比率的增长有关」[29]，伴随商业秘密外部增益性的不断扩张，其愈发受到市场经营者的重视，司法审判中对该问题的研究亦不断深入。此次反不正当竞争法对商业秘密的修订，主要从其构成要件以及适用主体范围两方面进行了相关变动。

反不正当竞争法修订的第9条第3款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。[30]然而，2019年修正的反不正当竞争法对商业秘密的客体类型不再限定为技术信息和经营信息，而是扩展为全部类型的商业信息。2017年反不正当竞争法上述规定与1993年反不正当竞争法第10条第3款[31]相比，将商业秘密构成要件中应具有「经济利益」和「实用性」合并为具有「商业价值」，在语言表达上更加精炼与准确。由此，商业秘密的构成要件根据新修订的反不正当竞争法第9条（简称「商业秘密条款」）的具体规定，可以归纳为「秘密性」、「价值性」和「保密性」[32]。

商业秘密构成要件的「秘密性」、「价值性」和「保密性」三者之间并非独立判断的，而是具有内在的交叉性，甚至应综合进行判定。具体而言，相关领域公众知悉该信息的难度越高，其价值性一般越大，而需要采取的保密措施程度也就越高，反之迥然。因为商业秘密构成要件的证明程度在特定情形下，是可以通过日常生活的经验法则予以认定并进行相关推定，其构成的三个要件之间彼此是相互牵连的，具有内在的认定逻辑关系。不能因形式上的独立性，而否定彼此之间实质上的关联性[33]。

另一方面，就「商业秘密条款」中对违法行为的实施主体限定为「经营者」，同时在新修订的反不正当竞争法（二次审议稿）中将此前修订草案第10条[34]予以删除，并在修订说明中明确指出：「因《反不正当竞争法》规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济，而且相关法律对国家机关工作人员、律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定，《反不正当竞争法》重复规定没有必要。」因此，在明确知悉了修订的反不正当竞争法第9条的修订过程后，显然在司法审判的适用中，就不应再将「员工、前员工」等主体纳入到新修订的反不正当竞争法所规制的范畴之内。而在该类案件中，诸多情形均是基于「员工跳槽」所引发的商业秘密「泄露」，同时从查明案件事实的角度出发，若不将「员工、前员工」纳入到案件的审理之中，势必造成涉案事实不易查清，因此在日后的司法审判中可以尝试将「员工、前员工」列为第三人作为诉讼主体，参加诉讼。既可以使案件的事实得以进一步查明，确保各方当事人合法权益，同时也避免因案件认定事实涉及“员工、前员工”等主体，对其日后的合法权益造成不利影响，通过参加诉讼的方式，给予其澄清、说明涉案事实的机会，从而在程序与实体二方面达到有效的统一。[35]

总之，「商业秘密条款」整体上关于侵犯商业秘密行为分为三款进行了具体规定，第1款系针对直接侵犯商业秘密行为进行的规制，第2款系针对第三人即非直接侵害主体在明知或者应知情况下实施侵犯商业秘密行为的规制，而第3款则是对何为商业秘密进行的具体界定。因此，综观该条款的设计体例与结构内容，目前司法审判中对侵犯商业秘密行为的基本审理思路可归纳为以下五个步骤：

1、原告应明确其涉案商业秘密的属性以及具体内容；

2、人民法院根据法律规定的商业秘密构成要件进行具体认定；

3、被告是否实施了侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为；

4、被告是否存在合法抗辩的具体事由；

5、被告应当承担何种法律责任，是否需要判定停止侵权行为以及赔偿数额应当如何确定[36]。

通常情况下，上述审理思路具有内在的逻辑顺序与整体的完整性，可以根据每个步骤逐一进行调查与判定，进而作出是否能够支持原告诉讼主张的裁判结论。

伍、结语

反不正当竞争法在「万众瞩目」下进行了较大幅度的变动，其中对诸多条款的理解仍然需要通过不断的司法审判经验的积累进行总结、梳理与提炼。基于篇幅原因，本文仅就该法修订中涉及知识产权保护联系较为紧密的条款进行重点分析，但究其内容实质，后续研究工作依旧任重而道远。

注释：

[1] 作者现为中国政法大学民商经济法学院经济法专业2018级博士研究生，北京市高级人民法院知识产权庭法官。本文相关论述仅为一般研究探讨，不代表本人及任职单位之意见。

[2]反不正当竞争法1993年9月2日由第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，自1993年12月1日起施行，本文对该法简称为1993年反不正当竞争法。在2017年该法修正后，于2019年4月23日主要针对商业秘密、损害赔偿的计算等条款再次进行了修正。

[3]反不正当竞争法第2条作为概括性对「不正当竞争行为」的规定，通常司法审判实践中将其称为「一般条款」。

[4]全名本杰明.N.卡多佐，美国历史上最伟大的法官之一，中文名卡多佐。

[5]本杰明.N.卡多佐着，苏力译，司法过程的性质，页109，商务印书馆，1998年。

[6]谢晓尧，竞争秩序的道德解读，页25，法律出版社，2005年4月1版。

[7]孔祥俊，反不正当竞争法（新论），页10，人民法院出版社，2001年。

[8]本文所称商业标识系指市场经营者基于自身经营所需在实际使用过程中所形成的诸如商标、商品名称、商品包装、装潢、企业名称、姓名、网络域名等标志。

[9]孔祥俊，商标与不正当竞争法原理和判例，页643，法律出版社，2009年7月1版。

[10]如反不正当竞争法第6条所规制的仿冒行为中所反映出的各类商业标识，又如对于商业秘密的保护等，均外在呈现了「智力创造成果」的保护。

[11]本文所称「设权性法律」系指通过法律明确规定将具体权利类型、取得及灭失方式、积极行使模式等予以固定的立法形式。

[12]1993年反不正当竞争法第2条第1款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。2017年反不正当竞争法修订后第2条第1款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

[13]1993年反不正当竞争法第2条第2款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。2017年反不正当竞争法修订后第2条第2款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其它经营者或者消费者的合法权益的行为。

[14]谢晓尧，竞争秩序的道德解读，页25、29，法律出版社，2005年4月1版。

[15]本次修订的反不正当竞争法第二章包括第6条至第12条，依此对仿冒行为、商业贿赂、虚假宣传、商业秘密、有奖销售、商业诋毁以及互联网环境下的不正当竞争行为等七大类具体不正当竞争行为进行了规定。

[16]参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书。[17]参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号民事判决书。

[18]参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

[19]（德）罗伯特.霍恩等，德国民商法导论，页149，中国大百科全书出版社，1996年。

[20]谢晓尧，竞争秩序的道德解读，页15，法律出版社，2005年4月1版。

[21]宋在友，法律一般条款与正当法律程序，政法评论 2002年卷，中国政法大学出版社，2002年。

[22]商标法第57条第1项、第2项系针对生产、制造侵害商标专用权的商品的行为予以的规制，第3项系针对销售侵犯注册商标专用权的商品的行为予以的规制。

[23]参见四川省高级人民法院（2015）川知民终字第80号民事判决书。

[24]本文所指「商品名称」系指经营者区别于本类商品通用名称之外的对其自身产品的「呼叫」，例如：「茅台白酒」、「五粮液白酒」等。

[25]参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第772号民事判决书。

[26]参见最高人民法院（2012）民申字第1184号民事裁定书。

[27]参见北京知识产权法院（2016）京73民终8号民事判决书。

[28]参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初35369号民事判决书。

[29]理查德.A.波斯纳着，蒋兆康译，法律的经济分析（上），页42，中国大百科全书出版社，1997年。

[30]2019年反不正当竞争法第九条第四款关于商业秘密的构成要件延续2017年反不正当竞争法的规定，但是对商业秘密的类型从仅限于技术信息、经营信息，扩展到其他类型的商业信息。

[31]1993年反不正当竞争法第10条第3款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

[32]陶钧，商业秘密司法保护的困境与路径设计，中国专利与商标第3期，页49，2018年。

[33]陶钧，商业秘密司法保护的困境与路径设计，中国专利与商标第3期，页51，2018年。

[34]反不正当竞争法（2017年修订草案）第10条规定，下列行为视为侵犯商业秘密的行为：（一）商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为；（二）第三人明知或者应知商业秘密来源于本法第9条第1款规定的非法途径，仍获取、披露、使用或者允许他人使用。国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密。

[35]依据2019年4月23日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款的规定，“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，将本文所列举的“员工、前员工”等自然人主体纳入到该法所规定的侵害商业秘密的行为主体范畴，体现了加大对商业秘密保护的力度。因本文完成于反不正当竞争法修订之前，故此特别注明，以释读者。

[36]陶钧，商业秘密司法保护的困境与路径设计，中国专利与商标第3期，页49，2018年。